司法解释规制婚内强奸的合理性研究

樊建民

（河南大学 犯罪控制与刑事政策研究所，河南 开封 475001）

司法解释规制婚内强奸的合理性研究

樊建民

（河南大学 犯罪控制与刑事政策研究所，河南 开封 475001）

婚内强行与配偶性交的行为一般不构成强奸罪。在夫妻感情破裂且分居多日或妻子有特定原因不适宜发生性行为等情形下，丈夫使用暴力强行与妻子性交的，构成婚内强奸罪。有关部门应尽快做出司法解释，明确婚内强奸罪的构成要件，把该罪设定为自诉罪，规定告诉期限，并比照一般强奸罪从轻、减轻或免除处罚。

性行为；婚内强奸；自诉

根据刑法学界的通说，婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子意愿，强行与妻子性交的行为。关于婚内强奸是否构成犯罪，如何设定犯罪构成要件，怎样处罚等问题，不同国家、不同时期的刑法有不同的规定，司法实务界对该行为的处理也多种多样，学者们对之更是争议纷纷。

一、婚内强奸观念的历史演进

(一)传统社会婚内无奸

在传统社会，女子经济上缺乏独立，生活依赖于男子，在社会中处于附属、服从地位，男子在社会中处于主导、统治地位。在婚姻家庭中，妻子的生活依赖于丈夫，丈夫在家庭中处于统治地位，妻子要绝对服从丈夫。婚姻家庭的主要功能是维系家族传承和谱系，性和情爱不是婚姻家庭的核心内容。在此状况下，压制妇女个性的伦理思想占统治地位，加上男子天生具有的性优势及强健的体力优势，妻子在性方面更是被动的、无能的，不可能控制丈夫的行为，只能对丈夫一味顺从，有“嫁鸡随鸡、嫁狗随狗”的谚语为证。传统中国社会，儒家思想一直占统治地位，奉行“三纲五常”，提倡“夫为妻纲”，妻子是丈夫的附属品，可任意处置[1]405。传统西方社会，法律认为在家庭中男子有权统治女子，妻子是丈夫的个人财产，可像处理其他财产一样随意处置，妻子根本谈不上有什么性自由权[2]9。故在传统社会中，丈夫在婚内强行与妻子性交不可能构成犯罪，不会受到任何刑罚处罚；相反，拒绝同丈夫性交的妻子因违反社会通行的伦理道德准则，要受到社会公众的谴责。

(二)近代社会关于婚内强奸观念的论争

在近代社会，随着生产力的提高，生产方式的变化，女子的经济趋于独立，社会地位不断上升。同时，随着西方启蒙思想的兴起和传播，“自由、平等、博爱”的思想逐渐被社会公众接受，特别是近代社会女权主义思想的兴起，使男女平等的思想被世人逐步认同。有学者认为，在婚姻关系存续期间，丈夫和妻子同样是平等的，性自由权作为妻子的一项基本权利，应进入法律的保护范围；丈夫违背妻子的意志，强行与妻子发生性行为，应被纳入法律特别是刑事法律规制的范围。但是，也有相当一部分学者仍持传统婚内无奸的观点[3]692。由此引起关于该问题的学术论争。

1. 词义学角度的论争

主张婚内无奸的学者认为，根据现代汉语词典的解释，“奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，也即男女间不正当的性行为，是指非婚姻期间，男女之间的性行为。夫妻间的性关系是合法的、正当的，是受法律保护的；夫妻间不存在通奸和强奸的情况，也即不存在“奸”的问题，当然也无强奸一说。据此，婚内的强行性行为不应作为强奸罪处理。

主张婚内强奸构成犯罪的学者认为，随着社会的发展，人们的思想理念在不断地发生变化，“奸”的现代词义、内涵，与传统上的理解有所不同，强奸这一现代法律术语的内涵也随之发生变化，作为上层建筑的法律也应不断演进。在现代法律中，强奸的本质特征是违背妇女的性意志，使用暴力、威胁等方法强行同妇女发生性关系，其侵犯的客体是妇女的性自由权利，即妇女根据自己的意愿发生或不发生性行为的权利[4]484。妻子也是女性，其意志不因结婚而丧失，其性权利一样要受到法律的保护。因此，妻子也应是强奸的对象之一。

2. 法理学角度的论争

主张婚内无奸的学者认为，夫妻之间离不开性生活，性生活是维持、沟通、增强夫妻感情的桥梁和纽带，是夫妻间感情领域的首要特征。婚姻的建立和存续，本身就是以性行为为基础的。男女的登记结婚，实际上就相当于男女之间签订一个协议，成立一个稳定的家庭。夫妻间的性交其实是该协议的基本内容，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方性交的权利和义务。法律对该权利和义务应加以保护。

主张婚内强奸构成犯罪的学者认为，男女的登记结婚，虽有达成协议的性质，但这一协议是以人身权利为基础的，涉及人的自由权、尊严权等一般涉物协议所不能包含的内容，而这些权利要受特别法律的调整，不能一概适用一般的民事法律。我国的宪法及立法法也规定，涉及限制人身自由的事项由法律来设定，如果法律无明文规定，则任何机关、团体、个人都无权限制、侵害他人的自由，包括丈夫限制妻子的自由（婚内强奸的行为同时限制了妻子的自由）。另外，法治的基本功能是要保护人权，维护秩序应是法治的次要功能。当代法治的主要内容是对权力的约束和限制——特别是对强权的约束和限制以及对权利的保护和保障——特别是对弱势群体权利的保护和保障。在男性在社会生活中的经济地位和社会地位高于女性，男权文化仍在一定的空间存在和流行的时期，女性难免会受到男性的侵害，特别是性侵害。因此，妻子婚内性自由权的保护应纳入法律的调整范围。否则，放任妻子的性权利被恣意践踏，与现代的文明法治精神相悖。

3. 社会学角度的论争

主张婚内无奸的学者认为，惩罚强行与妻子发生性行为的丈夫实际上并不能保护妻子。以强奸罪对那些使用暴力强行与妻子发生性行为的丈夫进行处罚，使夫妻关系的稳定性消失、家庭结构的有序性丧失、生活的连续性被打断、行为后果的可预期性减小，最终导致家庭生活的稳定与和谐遭到破坏，社会秩序发生紊乱。虽然丈夫采取暴力手段强行与妻子性交的手段不当，且违背妻子意志，但考虑到实际社会效果，丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体，对其强行与妻子性交的行为暂不认定为强奸罪为宜[5]532。

主张婚内强奸构成犯罪的学者认为，婚内强奸是家庭暴力的突出体现，集中表现了男子对妇女的歧视和摧残。为保护女性的弱势权利——性权利，有必要对男性的强势权利给予限制。法律来源于事物的自然本性，自然权利应位于法律之上，应得到法律的保护。性自由权是人的一种自然权利，应得到法律的保护。妻子和丈夫一样都是人，都有自己独立的人格尊严和意志，其性权利应受到保护。丈夫的强迫性行为，同普通的强奸行为一样会伤害妻子的身心健康；且因婚内强奸的多发性和持续性，对妻子的心理损害可能更为严重，甚至会引起妻子的心理障碍、神经及精神疾患的发生，对妻子造成的伤害是客观存在的，对社会造成的危害也是巨大的、不可预料的。鉴于此，应认定婚内强行性行为构成犯罪。

二、婚内强奸观念在当代的发展趋势及评述

(一)婚内强奸观念在当代的发展趋势

人类社会的发展，经过了由愚昧到文明，由基于身份的不平等到人人平等的进化历程。人道主义和人文主义已成为现代法治的宗旨。婚内强奸构成犯罪的观点，因有利于弘扬文明的平等思想，有利于培养健康的社会风俗，有利于建立良性的家庭秩序和社会秩序，在论争中逐步居于主导地位，并得到大多数社会公众的认同，且在立法和司法中得以体现。

现代社会，人们重视对弱者人权的保障，倾向于把婚内强奸作为犯罪对待。但因婚内强奸毕竟不同于一般意义的强奸，它发生在合法婚姻关系存续期间，而婚姻关系的双方是互负性交的权利和义务的；且在婚姻关系中，夫妻往往在强行性行为之前已发生了多次自愿的性交行为，这与普通的强奸罪有明显的不同。因此，支持婚内强奸构成犯罪的国家，多在立法上把它设定为自诉罪，把是否追究丈夫的刑事责任的权利赋予妻子本人，而且一般规定了轻于普通强奸罪的刑罚；在司法上，对涉嫌婚内强奸的案件也持谨慎态度，仅在特定的情形下，对严重侵犯妻子人身权利，造成严重后果或情节恶劣的强行性行为才认定为犯罪，并对之适用刑罚处罚。

传统上否定婚内无奸的国家现在多在改变观点，支持婚内强奸罪的成立，且修订刑法典给予明确规定。如：(1)美国。美国的伊利诺州的刑法否认婚内强奸罪，但后来新泽西州的一个判例却肯定了婚内强奸罪——1981年新泽西最高法院关于史密斯（已同妻子分居半年但尚未正式离婚）案件的判决。新泽西州的这种做法被许多州效仿，现有扩大的趋势，如加利福尼亚州、俄勒冈州、内布拉斯州等州的刑法或刑事判例中都有类似规定。(2)奥地利。奥地利原刑法典第201条规定强奸行为是“婚外之性交”，即丈夫不构成强奸罪的主体，婚内强行性行为不构成强奸罪。2002年该国修订刑法时，对该条修改，不再强调强奸行为是“婚外之性交”，但同时在203条增设“婚姻内或生活共同体内的实施”条款，规定该类行为为自诉罪，即使造成严重的后果，只要被害人愿意继续与行为人共同生活，就可减轻处罚。该修订认为丈夫可构成强奸罪，但应遵从妻子的意思来决定是否给予处罚。(3)英国。1992年英国上议院在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪，但对丈夫构成婚内强奸的条件给予特定的限制，如：在判决分居或有条件的离婚判决或婚姻无效的场合；在法院发出不得骚扰的强制令的场合；在向法院作出不骚扰的保证的场合；在有正式的分居契约的场合。

也有一部分国家，主要是亚洲国家，废除了否认婚内强奸的规定，把强奸的对象限定为妇女，把认定是否构成婚内强奸罪的权力赋予司法机关，由司法机关根据具体个案情形进行决断。如中国大陆、日本等国家的刑事法典对强奸罪的规定。

还有部分国家，主要是西方国家，不但废除了否认婚内强奸的规定，而且把男性也包含在强奸罪的对象范围之内，如法国、德国、俄罗斯、意大利等国家。

(二)婚内强奸在现代刑法典中的规定

针对婚内强行性行为是否构成强奸罪，刑法学者大体上有三种意见，并在不同国度的刑事法典中得以体现。

1. 在合法的婚姻存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫的方法强行与其性交的行为，不构成强奸罪

如：(1)泰国刑法第 276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”[6]58；(2)美国的伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”，即丈夫不能构成强奸罪；(3)新加坡刑法第 375条规定，一个男子与他13岁以上的妻子发生的性行为，不属于强奸[7]85。

2. 在合法的婚姻存续期间，违背妻子的意志，以暴力、胁迫的方法强行与其性交的行为，构成强奸罪

如：(1)中国台湾地区现行刑法（2002年修订）第229-1条规定，对配偶犯第221条（强奸罪）之罪者……须告诉乃论。根据此规定，婚内强奸可构成犯罪，但与一般作为公诉罪的强奸罪不同，该罪属于自诉罪，需告诉才处理。(2)中国香港地区，法律界一般持否认态度，但下述情形例外：夫妻在法律上已经分居；法庭已颁令丈夫不能骚扰妻子；丈夫对法庭承诺不骚扰妻子，却在妻子不同意时或对妻子是否同意持轻率态度而非法实施性交行为。

又如国外现代刑法中婚内强奸的规定：(1)瑞士。《瑞士联邦刑法典》（2003年修订）第190条强奸罪第3款规定，行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限是6个月[8]65。(2)美国。美国的新泽西州刑法规定：“任何人都不得因年老或性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”[9]222

3. 在合法的婚姻存续期间，违背妻子的意志，以暴力、胁迫的方法强行与其性交的行为，是否构成强奸罪，立法上没做出明确规定，取决于司法上的决断

如中国大陆、日本等国家的刑事法典，仅把强奸罪的对象限定为妇女，对丈夫能否成为强奸妻子的主体，却没明确规定。婚内强奸是否成罪，取决于司法者的裁判。

(三)评述

由上述立法例可看出，随着社会的发展，男女平等思想的弘扬，婚姻内女子的性自由权利得到了大多数国家人民的关注，仅有少数国家的刑法仍持婚内无奸的观点。在我国的台湾、香港地区及国外一些国家已在立法上及司法上都肯定了婚内的强行性行为构成强奸罪，只不过把追究丈夫刑事责任的权利赋予妻子，且一般对行为人给予从轻、减轻处罚。在世界的许多国家，在立法上没对此做出明确规定，在理论上没排除婚内强奸的可能。这样做是因为：把婚内强行性行为规定为犯罪不符合当时的主流文化观念和实际情况，但把其明确排除出犯罪的范围之外，又不利于对妇女权利的保护，故作为暂时的缓冲之计，对其不在刑法中加以规定，而赋予司法者根据个案情况做出决判，以便于解决“法有限，而情无穷的”的弊端，使判决结果合情合理合法，实现实质的公平正义。

三、我国刑法对婚内强奸进行统一规制的必要性

对婚内强奸进行统一规制，在我国的现实社会具有必要性和紧迫性。可从以下三个角度加以论证：

(一)我国的法治现状

我国目前的法律及相关的司法解释，虽没否认婚内强奸构成犯罪，但也未对婚内强奸构成犯罪作明确规定和阐释，导致司法部门面对该类案件，缺乏统一的适用标准，对相似的案件做出不同甚至相异的裁判。这极不利于彰显法律的权威，使民众减低甚至丧失对法律的信任感，增加了法律的不确定性。鉴于此，笔者认为，应对婚内强奸在刑法上进行统一的规制，以减少司法上的纷争，并使司法结果能被公众所信仰、接受和遵守。实际上，我国司法机关判决的婚内强奸案件，大都认定特定情形下丈夫构成强奸罪。这样的司法结果，得到了广大社会公众的认同，并在预防家庭暴力、保护妇女权利方面取得了一定的效果。但若无立法的明确规定或司法的明确解释，仅凭基层法官对该类行为进行自由裁量的做法，在我国目前的法治状况下难以达到理想的效果，且有破坏法治的嫌疑。所以，我国应尽快在立法上或在司法解释中本着尊重妇女、保护人权、维护社会治安与和谐家庭秩序的实质精神来对该类行为加以统一规制。

(二)我国的社会状况

现阶段的中国仍处于由传统社会向现代社会的过渡阶段，是以社会秩序为本位、个人自由相对次要的社会。这个特定社会时期既包含了儒家礼治等传统社会因素，也包含了自由平等等现代社会的因素。从应然的角度讲，秩序和自由都应当受到法律的保护，但是，当二者不能兼顾时，法律特别是刑法必须在这二者之间作出选择或对两者加以整合。在婚内强迫性行为是否构成强奸罪的问题上，我们不但应考虑社会某个人或少数人的需要和欲望如何实现，也应考虑良性社会秩序的构建与维持以及当前社会所期待的需要和目的。当社会秩序与个人自由发生冲突时，应兼顾个人自由利益和社会秩序的稳定。如果漠视我国的特殊情况，一味强调保护少数女性主张的性权利、性自由，将婚内强迫性行为一概定性为强奸犯罪，将会给家庭和社会带来一系列的问题和不稳定因素；但是，若对一切婚内的强行性行为都不认为是犯罪，只要领过结婚证就排除婚内强奸的发生，也不符合现实，不利于保护婚姻中妻子的合法权益。鉴于该类行为的复杂性和敏感性，要求立法上把一些违背常理，严重侵害妇女人身权利的婚内强行性行为规定为犯罪，或做出司法解释，在司法上把特定的婚内强行性行为认定为犯罪，以平息矛盾和纷争，不但减少司法资源的浪费，而且使法律的明确性、可预测性得到彰显，取得良好的社会效果。

(三)借鉴国外先进立法思想和经验

婚姻契约，不同于一般物质性的契约，有不能强制执行的人身权利部分，这部分内容只有代表国家的部门依据法律才可行使，特别是对有违人道的强行性行为，法律更是禁止个人随意行使。如上所述，大部分西方国家已在立法中，对该类行为给予明确规定，这样的规定不但有助于预防和控制丈夫对妻子的暴力侵犯，保护妇女的人身权利，而且便于司法上更好地贯彻实行罪刑法定的原则，减少司法的随意性。

如上所述，我国现行刑法对该行为无明确规定，出现该类引起民众情绪激愤的恶性案件时，由法官根据情形进行自由裁量。在刚刚迈入法治社会的我国，法官的业务素质和文化素质还良莠不齐，若一概放任法官自由裁量，可能破坏法治的统一。所以，我们应借鉴外国的合理做法，把特定情形下的婚内强行性行为明确规定为犯罪，指导司法者依法对之进行处罚。

四、对婚内强奸做出司法解释的若干建议

丈夫成为强奸罪的主体，是对传统强奸罪理念的重大修改，与传统文化相距太远，特别是在强调人情和人伦的我国，更是如此。考虑到我国当今正处在社会转型时期，在目前的立法状况、立法程序下，通过修订刑法对婚内强奸行为进行规制的时机还不成熟。

我国现今刑法对分则各罪的规定，多是概括规定，只规定一个大的框架，对具体的特定手段、对象等情形不加区分，如对故意杀人罪、强奸罪的规定就是如此。西方大陆国家刑法对分则各罪的规定，是在概括规定之下，考虑特定手段、对象等情形，对个罪详加区分，如在概括的杀人罪下设有普通杀人罪、谋杀罪、杀害尊亲属罪、杀人预备罪、自杀关联罪、同意杀人罪、激情杀人罪等规定；在概括的强奸罪下设有普通强奸罪、准强奸罪、强奸致死伤罪等具体罪状[10]520。我国若现在修订强奸罪的条文，仅对婚内强奸进行特别规制，而不详尽考虑乘机强奸罪的规定，会引起修订后的强奸罪的条文内容在逻辑上的混乱；且只对强奸罪一罪修订条文，也将导致该罪同其他罪条文的规定、内容不相协调。因此，笔者认为，目前可借鉴外国的一些立法规定，并结合我国的司法实践，由最高人民法院对发生在合法夫妻关系存续期间的该类犯罪做出专门的司法解释，以暂时规制该类犯罪行为，待以后时机成熟，再考虑实际情况，对刑法进行合理的修订。

笔者认为，做出司法解释时应考虑以下4点：

(一)婚内强奸罪应设定为自诉罪

婚内强奸罪应设定为自诉罪，并设定一年的告诉期间。也就是说，要把是否追究丈夫刑事责任的权利交给妻子，国家不能强行干预，对婚内强奸实行不告不理的原则。这样可以顾及中国的人情伦理，不仅避免出现由于国家权力的主动介入，在保护妻子性权利的同时，又剥夺了妻子的其他权利，对妻子造成别种侵害，而且也避免给其他家庭成员造成不必要的伤害，避免损及家庭关系的和谐和稳定。家庭关系与社会关系密切相关，破坏家庭关系必然导致破坏社会关系，最终会破坏和谐的社会秩序。

(二)婚内强奸罪必须以暴力为手段

鉴于婚内强奸与一般强奸的不同，应将暴力作为构成犯罪的惟一手段行为，不包括一般强奸罪中的其他手段（如昏睡强奸、诱奸）行为等。

(三)造成严重的伤害后果是婚内强奸成罪的必备要件

必须是造成一定的伤害后果的行为，才可构成婚内强奸罪。对婚内强奸来说，鉴于丈夫和妻子之间已有多次自愿性行为的前提及双方的特殊关系，若认定其成罪，应具备超出一般强奸罪的伤害后果。当然，婚内强迫性行为造成严重后果，符合其他罪的，属于想象竞合犯，可适用想象竞合犯的处理原则，用其他罪来定罪处罚，而不必一定按此罪进行处罚。如丈夫多次、经常强迫妻子性交，对妻子造成精神或身体伤害，具备虐待罪构成要件的，可以依刑法第260条以虐待罪对丈夫定罪处刑；具备故意伤害的犯罪构成特征的，可以依刑法第234条故意伤害罪定罪处罚。

(四)婚内强奸的成立，应符合特定的条件

(1)夫妻感情确实已经破裂或根本就没感情，且夫妻之间已分居多日。

(2)夫妻正在办理离婚手续，且夫妻之间已分居多日。

(3)夫妻登记结婚，但没同居过的。

(4)妻子有不适宜发生性关系的特定身体状况。

(5)妻子被丈夫长期非法限制自由的。

在上述任一特定条件下，丈夫违背妻子意志，以暴力手段强行与妻子发生性行为，造成妻子受到严重伤害的，都构成婚内强奸罪。在妻子自诉的前提下，可依法追究行为人的刑事责任，但应根据具体情形，对之从轻、减轻或免除处罚。

[1] 沈善洪，王风贤．中国伦理思想史[M]．北京：人民出版社，2005．

[2] 何勤华，夏菲．西方刑法史[M]．北京：北京大学出版社，2006．

[3] 张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003．

[4] 马克昌．刑法学[M]．北京：高等教育出版社，2003．

[5] 齐文远．刑法[M]．北京：法律出版社，1999．

[6] 吴光侠．泰国刑法典[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

[7] 刘涛，柯良栋．新加坡刑法典[M]．北京：北京大学出版社，2006．

[8] 徐久生．瑞士联邦刑法典[M]．北京：中国方正出版社，2004．

[9] 储槐植．美国刑法[M]．北京：北京大学出版社，1996．

[10] 张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，1999．

〔责任编辑 叶厚隽〕

The Rationality of Regularizing the Marital Rape by Judicial Interpretations

FAN Jian-min
(Henan University,Kaifeng Henan 475001,China)

Sexual intercourse between husband and wife by force should constitute the crime of rapping in some situations,such as broken marriage or long time separation. The Judicial interpretations should to clarify the special conditions for this crime. This crime should be set up for private prosecution,and the prosecution period should be stipulated for one year. This action should be given a lighter or mitigated punishment.

sexual act; marital rape; private prosecution

D924

A

1006-5261(2010)04-0029-05

2010-03-25

樊建民（1969―），男，河南郑州人，副教授，博士。