我国独立董事职权、义务和责任重构——以独立董事和内部董事区隔为视角的探讨

梁 蕾

天津市财贸管理干部学院，天津 300170

我国独立董事职权、义务和责任重构
——以独立董事和内部董事区隔为视角的探讨

梁 蕾

天津市财贸管理干部学院，天津 300170

我国从2001年确立起独立董事制度后，相关实践和表现并未达到制度构建时所预设的目标。通过对我国法律制度规定进行考察和探讨，认为我国现行独立董事制度创制根本弊端在于未能明确区分独立董事与内部董事在性质、特征、行权等方面的不同。从区隔二者出发，本文对独立董事职权、义务与责任进行了重新构造。认为独立董事得借助证券市场的力量对公司内部控制人形成制约的方式行使监督职权，其信义义务与内部董事相比在标准上应当有所差异，应建立相应保险制度以及法定免责机制，不应过于倚重法律途径追究独立董事的责任。

独立董事；探讨；重构

导言

证监会 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权以外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，即是说独立董事除具备一切内部董事的职权以外，还具有内部董事所不具有的额外职权。职权是由职务身份派生的归于特定主体的权力和义务的统一的行为能力空间，主体可以而且必须为特定行为，与职责同义，只是职权侧重于强调主体享有为特定行为的资格，职责强调主体必须为特定行为的义务。独立董事享有额外的职权就意味着独立董事享有比内部董事更多的权力，同时也应承担比内部董事更多的义务。然而，独立董事自身拥有的独立性、专业性等固有特征，决定了其在职权、义务和责任方面和内部董事不能是简单的前者多于后者的关系，否则违反了责权利相一致的原则。从郑百文的前独立董事陆家豪被证监会处以10万元罚款后的委屈陈述，到许多独立董事因为害怕步其后尘而纷纷辞职，这些事实都凸显了独立董事和内部董事责权利区隔研究的缺失导致了独立董事们的无所适从、畏首畏尾，不利于独立董事制度发挥其预期和应有的功能。

一、现行法律制度规定

我国证券市场建立以来，公司行为存在诸多不规范，出现了很多违法违纪现象。如虚假包装上市，恶意操纵股价，持续性的虚假信息披露等屡见不鲜。为了更好规范公司行为，学者和政府提出并实施众多建议对策，其中之一即为独立董事制度。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条的规定，我国上市公司中的独立董事的职权、义务和责任包括两个组成部分：

首先，独立董事具有董事的一般性规定职权、义务和责任，这主要规定于《公司法》中。《公司法》没有对董事个人的职权作出规定，因为董事一般被认为通过董事会会议的形式集体行使职权；《公司法》第148条、第149条规定了董事对公司负有忠实义务和勤勉义务；第113条规定董事应当对董事会的决议承担责任；第150条规定了董事个人违反法律、法规或公司章程给公司造成损失的应当承担赔偿责任。

其次，独立董事还具有特别职权，这主要规定于《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中。该《指导意见》第五条、第六条分别规定了独立董事集体和个人的职权，其中独立董事个人的职权表现为就上市公司的特定事项发表独立意见，包括提名、任免董事、聘任或解聘高级管理人员、董事和各级管理人员的薪酬决定、一定金额以上的关联交易以及可能损害中小股东权益的事项等。另外，《上市公司章程指引》第69条规定年度股东大会上每名独立董事需作述职报告；《上市公司股东大会规则》第7条规定独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。

二、对现行规定的探讨

应当承认我国独立董事制度的制度设置和具体规定大量借鉴了美国的经验做法。事实上，独立董事制度也已随着全球公司治理运动的深入，为包括我国在内的东亚各国与地区许多国家的立法和公司所采用。在逻辑上我国制度的上述规定似乎并无问题，通过该制度也似可达到规范公司行为、保护中小股东权益、形成董事内部制衡机制，制约大股东行为等预期目的。然而事实并非如此。

首先，独立董事具有董事的一般性规定职权、义务和责任的要求，事实上并不合理。其理由在于：独立董事收取较低的报酬而且处于兼职地位，不可能获得对上市公司事务与内部董事同样多和全面的信息，也不可能投入同样多的时间处理公司事务，而且兼职的身份意味着可能自身会自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，让其与内部董事承担同样的勤勉和忠实义务、承担同样的责任是否恰当？或者说同为勤勉义务和忠实义务，具体内涵上是否应当有所差异？第二个质疑是在独立董事特别职权的赋予方面，我们照搬了美国经验，认为独立董事应当具有决策和监督功能，却没有看到中国和美国独立董事人员构成的差异，在中国，独立董事大多由高校或管理学会的有关专家、学者、律师等社会人士担任，而美国则由非关联企业的主要负责人担任，前者远不如后者具有公司经营管理的实际经验，而且很显然决策功能应当交由公司自治解决，股东们自会关心选择怎样的董事更有利于公司经营。根据鲁桐先生在2001年对6家上市公司独立董事的调查结果来看，中国上市公司的独立董事在“提名、任免董事”、“聘任或解聘高级管理人员”、“董事和各级管理人员的薪酬决定”以及“公司发展战略的制定”方面几乎起不到什么作用；与之相比，独立董事在“对公司关联交易的监督和检查”、“独立履行职责”和“对上市公司重大事项发表独立意见”三个方面的作用较明显。

看似很好的制度创制动机、全面而理想的法律规定，事实上由于具体制度规则过于简单粗略，照搬国外尤其英美做法，而忽视了中国已有公司制度中关于监事会董事会的权力配置、忽视我国证券市场的股权结构等自身特有问题。实践中导致人们忽视独立董事制度引入的初衷和核心功能——监督控制股东和公司高级管理人员损害公司利益的行为，并且还会由于独立董事在理想化的规定面前的无所作为而丧失对该制度的信心，与其这样，还不如集中有限的立法资源只对独立董事制度应当而且能够发挥作用的场合作出规定，进而重新确定独立董事之职权、义务和责任。

三、职权之重构

《公司法》第123条规定上市公司设独立董事，该规定只是明确了独立董事的法律地位，或者说只是规定了独立董事这一“职位”，但是并未明确规定其“职权”。《公司法》授权国务院发布条例规范独立董事的职责，一方面提升了独立董事恃凭的法律的层级，另一方面为国务院颁行专门条例规范独立董事的行为布置了立法任务。目前，这一立法活动正在进行之中。事实上，独立董事的特殊职权应当是这项立法中必须首要解决的问题之一。独立董事职权的安排到位会有助于保障其独立性，促使其在公司治理框架中有效发挥监督职能，起到“以权力对抗权力”的制约作用。因此，构造独立董事的职权是独立董事制度的核心内容，这种构造包括独立董事享有并区别于内部董事的职权类型、职权行使方式和职权的保障机制三个方面的内容。

第一，应当赋予独立董事哪些职权，取决于我们对独立董事制度所欲实现功能的预想，同时受制于独立董事自身运行规律和固有的特点。我国上市公司引入独立董事制度的主要目的是监督控制股东和董事等内部管理人员，维护公司整体利益，尤其是关注和保护中小股东合法权益；独立董事非全职性、非雇员性的特点决定了其不可能如监事会一样、对公司事务进行日常监督，而只能是就特定事项进行监督。再结合独立董事独立性和专业性的特点看，独立董事的监督功能主要体现在两种场合，即内部高级管理人员与公司出现利益冲突的场合和公司出现违法违规行为的场合，所以应当赋予独立董事对内部高级管理人员利益关系交易的同意实施权和公司经营异常或违法的信息披露权。

第二，独立董事的职权行使方式有三种：与内部董事一同参与董事会会议决策；上市公司所有独立董事通过表决方式集体行使法定职权，尤其体现在董事会下设的专业委员会中；独立董事作为个人对上市公司重大事项发表独立意见，属于披露事项的应当予以披露。本文着重论述上述第三种方式，这是内部董事不具备的、为独立董事所独有的职权行使方式。一般来说，董事以会议的方式集体行使职权，集体决策有利于相互监督以及通过合议减少决策失误，独立董事突破了这些常规的特征，有权以个人名义、以直接与外部联系的方式披露公司重大关联交易事项以及可能存在的损害中小股东利益的情形。此种行权方式的有效性在于通过独立董事的个人行为将公司的内部监督与证券市场的外部监督连结起来，弥补了内部监督抗干扰性差和外部监督缺乏对称信息两种缺陷，独立董事这种“知情举报”的监督方式是对控制股东和董事等内部管理层的有效制约。

第三，独立董事欲有效行使其职权需要一系列配套制度予以保障，体现为独立董事享有一系列法定权力，要求公司股东与董事等高级管理人员必须予以配合。这些权力主要包括信息获取权、获得中介机构帮助权、向股东征集投票权的权力、向董事会提请召开临时股东大会的权力、提议召开董事会的权力等。值得一提的是，独立董事监督的是公司董事等经营管理层的不法行为，而上述信息的获取依赖于内部管理层的提供，各种提议也依赖于内部管理层的采纳，所以独立董事上述权力的行使极易受到管理层的阻挠，而这又会直接影响其监督职能的履行。对此，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条规定，在独立董事的提议未被采纳或权力不能正常行使时，上市公司应将有关情况予以披露，披露的最大功用是解决社会公众股东和公司内部管理层之间信息不对称的问题，独立董事行权受阻的信息披露出去，这本身足以起到预警效果，并具有很强的监督作用。证券市场自然会作出反应，从而达到约束内部管理层行为的效果。

四、义务与责任之重构

一般认为，董事对公司负有信义义务。信义义务源自英美衡平法的伟大创造——信托法，同时其适用范围又不局限于信托领域，在英美法系国家中该术语而今被广泛适用于代理法、合伙法和公司法等领域，在这类社会关系中，一方被授予权力并且要运用此权力履行服务于另一方的职责。信义义务主要是控制那些基于信任关系而有权控制他人财产的人的机会主义行为，这些人有动机也有能力去为自己谋求利益而损害委托人的利益，信任关系的双方——受信人和受益人——实质上处于不对等的地位，因而法律对受信人行为标准的要求要高于市场道德标准。独立董事与内部董事一样，与公司存在信任关系并被赋予管理公司的权力，因而也对公司负有信义义务。

董事的信义义务是一个很宽泛的法律概念，类似于公法上的“不确定法律概念”。董事对公司和股东所做出的唯一有意义的承诺就是努力并诚实地工作，与此对应，董事的信义义务主要包含着勤勉义务和忠实义务两个方面。

勤勉义务也称注意义务、谨慎义务，它所强调的是董事履行职责时应当认真、兢兢业业，应当具备公司所在经营行业的一般知识和特殊知识，在投票表决前明白所要议决的事项，对其中可能存在的风险有基本的了解，然后依自己的学识和经验做出判断。董事的不作为（nonfeasance）或者不当作为（malfeasance）都可能导致对勤勉义务的违反。对于判断董事是否尽到勤勉义务，法律上一般采用以客观标准为主的综合性标准，即以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关条件和环境中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准；倘若有证据表明某董事的知识、经验和资格明显高于一般标准时，应当以该董事是否诚实地贡献出了他的实际能力作为衡量标准。

独立董事所应承担的勤勉义务的适当设置，也可以从与其与内部董事勤勉义务的异同角度进行。首先，一般认为，独立董事兼职性和外部性的特点决定了法律对其勤勉义务的要求低于内部董事，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿原来规定，独立董事至少每年为公司工作15天，正式发布的文本将其改为独立董事“原则上”最多在5家上市公司兼任独立董事。两种规定均表明，并不要求独立董事持续参与公司事务，只要求独立董事投入与其职责相匹配的时间和精力即可。其次，独立董事在履行与内部董事同样的参与董事会会议决策的职责时，负有同样的勤勉义务，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条规定，独立董事享有与其他董事同等的知情权，所以独立董事在表决前应当主动了解与决议相关的信息，怠于了解的构成不作为的过失，应当视为对勤勉义务的违反。然而，由于独立董事一般没有自行调查公司事务的义务，所以有权合理信赖公司和中介机构向他提供的信息。最后，具备某种专业资格和经验的独立董事（如会计或法律专业人士），参与涉及该专业领域事项的表决或者就该事项发表独立意见时，衡量其勤勉义务的标准是专家标准，该独立董事只有表现出同类专业水平或经验的人员所应有的注意，才能被认为是履行了勤勉义务，这种义务标准可能会高于对内部董事的要求。

忠实义务要求董事在经营公司业务时，其自身利益与公司利益一旦存在冲突，董事必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。《公司法》第149条具体列举了几类违反忠实义务的情形，包括不符合公司章程或未经股东大会批准的自我交易、篡夺公司机会、自营或为他人经营与所任职公司同类的业务等，第125条对关联董事的回避表决作了正面规定。勤勉义务只是对董事称职与否的要求，而忠实义务是道德义务的法律化，从这个角度来讲，对独立董事忠实义务的要求应与内部董事适用同一标准，有学者还认为在一定程度上独立性将加重独立董事所负的忠实义务，因为从独立董事履行的批准关联交易实施等职责来看，独立董事监督内部董事忠实义务的履行，公司与公司股东有理由期望独立董事具备更高的道德操守。

此外，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条规定，独立董事不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。从该定义来看，只有在任何场合都不会与公司发生利益冲突的人才能担任该公司的独立董事，照此可以推论事实上并不存在需要独立董事履行忠实义务的情形。但是公司并不是一个静止的事物，随着公司业务的扩展，原本与公司不存在会影响独立客观判断的关系的独立董事，可能会出现与公司利益冲突的情况，也即独立董事满足独立性的要求只是对其在任职时的判断。在美国，很长一段时间内独立董事的独立性并不是事前确定，而是由法院在发生具体公司纠纷时就个案作事后判断。所以当独立董事存在与公司利益冲突的情形时，是让其承担与内部董事同样的忠实义务，还是认为此时独立董事已丧失独立性从而应当视为内部董事，是一个值得进一步探讨的问题。

毫无疑问，违反法定义务即应承担法律责任。独立董事的法律责任与内部董事差别不大，但其独特之处仍应重视。第一，应建立独立董事的法律责任保险制度。这是由独立董事的薪酬制度所决定的。由于独立董事只拿津贴，并非像内部董事一样获得相对较高额的报酬。因此让其承担与内部董事同样的责任尤其是经济赔偿责任并不合理也难以实施。第二，当前我国独立董事制度运行中普遍呈现出谨慎过度的特征，因此并不宜于课以过严法律责任。相反的，法律和司法政策应建立周全的免责制度，并鼓励和保障独立董事依法行使职权。第三，应当强调市场化的激励约束机制，比如声誉机制、独立董事协会约束机制等。

结语

我国现行法律法规对独立董事的职权、义务和责任规定得过于笼统，未能充分凸显独立董事与内部董事的不同。职权规定的不明晰导致独立董事行使职权时无法可依，独立董事倾向于责任意识不足；义务和责任规定的不明确则导致独立董事的职业风险处于不确定状态，缺乏合理预期。本文从独立董事与内部董事相区隔的角度，对独立董事的职权、义务和责任进行了重新构造，突出强调了独立董事的监督职权，以及“知情举报”、直接向证券市场和公众股东披露公司重大信息的职权行使方式。独立董事通过借助证券市场的力量对公司内部控制人形成制约，即能较好实现监督规范公司控制股东和高级管理人员行为之功能；独立董事的信义义务与内部董事相比在标准上应当有所差异；从我国独立董事行权的现状看应当更多依赖市场机制追究独立董事的责任，法律责任只是其中一个方面。

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Reconstruction of Independent Director's Rights and Responsibilities in China---From the Perspective of the Differences between Independent Director and Inside Director

LIANG Lei
（Tianjin Financial and Commercial Management Institute,Tianjin 300170）

China has not achieved pre－set targets since adopting a system of independent director in 2001．By checking the legal system， this paper holds the view that the disadvantage of independent director system lies on unclear distinction between independent director＇s nature， characteristics and rights and that of inside director．Based on this view，the author reconstructs the independent director＇s rights and responsibilities in the following ways：independent directors should exercise their supervisory rights by constraining inside directors with the help of stock；their obligations should differ from that of inside director；a certain insurance system and statutory exemption mechanism should be set up to avoid over pursuing legal actions against independent director．

independent director； discussion； reconstruction

D922.29

A

1008-9055（2010）02-0073-04

2009－11－25

梁蕾（1975—），女，汉族，天津市人，天津市财贸管理干部学院讲师。研究方向：法律。

责任编辑：鲁继平 刘文华