行政诉讼调解制度构建探讨

陈 娟

(皖西学院政法系,安徽六安237012)

行政诉讼调解制度构建探讨

陈 娟

(皖西学院政法系,安徽六安237012)

和谐社会视野下行政诉讼调解制度的构建与创新,应在借鉴域外经验的基础上,立足中国国情,从基本原则、启动者、适用范围、法律效力、救济措施等方面全面推进。行政诉讼调解应基于自愿和合法原则,由双方当事人合意而启动,由法官居中主持,依法达成的调解协议具有终结诉讼的效力。当然,对于无效和可撤销的调解协议也应当提供必要的救济。

和谐社会;行政诉讼调解;制度构建

行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中由法官主持,原被告基于自愿和合意在不违法的前提下就诉讼标的达成协议,从而终结诉讼的活动。近年来,行政诉讼调解问题成为行政诉讼法学理论和行政审判实践的热点问题,特别是和谐社会理念的提出,行政诉讼调解问题更引起人们高度关注。随着研究的广泛深入,对此问题应不限于单纯的理论论证,而应当把更多的精力放在具体制度构建上。笔者在借鉴域外经验的基础上,立足中国国情,拟从基本原则、适用范围、法律效力、救济措施等方面提出初步构想。

一、行政诉讼调解应遵循的基本原则

调解的基本原则贯穿于整个调解活动始终,它是法院和各方当事人都应当遵守,调解活动顺利进行,调解协议发生法律效力的重要保障。学界关于行政诉讼调解原则的论述并不多,公认的原则是自愿和合法原则。

在行政诉讼中,调解的自愿原则包含两层含义:其一是调解利用上的自愿性,即程序上的自愿。只有双方当事人都同意采用调解方式解决争议,调解程序才得以启动。在整个调解过程中,自愿性始终伴随着当事人,一旦不再自愿,当事人可以随时退出调解。实践中,人民法院可以提出调解建议,但调解的启动应充分尊重行政主体与相对人的意愿,人民法院不得强迫任何一方接受调解。其二是是否达成以及达成何种协议上的自愿性,即实体上的自愿。任何调解协议的达成,均需得到当事人的认同。即便调解人提出的调解方案完全正确、合法,也不能强迫当事人接受。该协议对当事人和法院均有约束力,一旦当事人在根据该协议做成的调解笔录上签字,则其发生同生效判决相同的效力,不得随意反悔;另一方面,只要当事人的协议内容不违反禁止性规定,不损害公共利益或他人利益,法院不得随意否定当事人的调解协议,调解发生终结诉讼并解决纠纷的法律效力。

行政诉讼调解的合法原则指的是:(一)调解的程序必须合法;(二)调解协议的内容不得违反实体法的规定。调解必须在法律的框架内进行,通过协调解决行政争议,并不是放弃对行政行为的合法性审查,而是要在查明事实、分清是非,不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下做好协调工作,否则,即违背了行政诉讼的初衷。

二、行政诉讼调解的启动者

有的学者主张行政诉讼调解只能由原告提出,理由是行政诉讼的性质决定了起诉的主体只能是行政相对人一方,相应地,行政诉讼中调解的申请人也应限于行政相对人。如果允许行政机关申请调解,则可能出现采取非法手段强迫行政相对人接受调解的情况。而将申请调解的权利赋予相对人,很显然对行政机关毫无影响,行政相对人提出调解,行政机关最多不予接受而转入审判,没有必要去逼迫相对人放弃调解,因为那样做的结果仍然是进入审判,如此就可以最大限度地减少这种胁迫调解的现象[1]。而笔者认为,行政诉讼调解是一种不同于行政诉讼的纠纷解决方式,更强调双方的自愿和合意,只要双方同意通过调解解决争议,谁先提出调解建议不应有所限制。再者,行政诉讼调解适用于行政诉讼程序,我国法律明确规定只有原告可以提起行政诉讼,这意味着在是否启动诉讼程序解决争议的问题上原告已行使过选择权,因此,行政诉讼调解的启动不限于原告,被告提出经原告同意同样可以适用,在必要和可能时,法官也可以提出纠纷解决的方案供当事人协商讨论。只不过在具体操作中可以对法官的建议权做相应限制。

与调解的启动相关联的还有第三人的介入问题。在行政诉讼调解过程中,极有可能涉及第三人的利益。在这种情况下,法院应将调解的事项告知第三人,第三人可依申请或由法官依职权通知其参加到调解中来,在调解过程中,第三人有权充分表达自己的权利要求,以此来维护自己的合法利益。

此外,行政诉讼调解启动的效力问题也是构建行政诉讼调解制度需要考虑的。行政诉讼调解一旦启动,就具有中止原诉讼程序的效力,调解期限不计入办案期限内。只有调解无法达成协议或者未能通过法院的审查的情况下,原诉讼程序才继续进行。

三、行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼调解有利于保护相对人的合法权益,节约成本,提高效率,但并非所有的行政诉讼案件都可以适用调解,目前学界的主流观点是行政诉讼调解的前提条件是当事人尤其是行政主体对该公权力的行使具有处分权。诚然,行政诉讼中,由于一方当事人是行使国家公权力的行政机关,依法行政原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这决定了行政诉讼的调解与当事人自由处分实体权利的民事诉讼调解存在明显区别,行政机关具有一定的处分权(自由裁量权)是行政诉讼案件能否适用调解非常关键的考量因素,但绝不是唯一条件。笔者认为,行政诉讼调解的适用范围还与行政诉讼的受案范围密切相关。目前,我国行政诉讼的受案范围还很有限,行政合同、行政指导、行政补偿等行为还没有纳入行政诉讼的受案范围,对这些行为的救济也很有限,这造成了法院对这些行为进行调解的障碍,事实上这些行为也有适用调解的余地[2]。此外,按照现行行政诉讼法的规定,法院只能对具体行政行为的合法性进行审查,合理性审查还没有被纳入行政诉讼审查范围,行政诉讼调解的适用以行政机关是否享有自由裁量权为前提在逻辑上是存在问题的。因此,“行政诉讼中法院促成原被告双方‘和解’是否合法并不必然取决于被告是否享有自由裁量权,而是取决于被告用以换取‘和解’的‘妥协’或‘让步’是否合法,是否在被告的法定权限之内”[3]。

行政诉讼调解适用范围的确定,有待于对行政诉讼制度的全面研究,有待于相关法律法规的完善。基于上述理由,笔者在此不会具体列举哪些案件可以适用调解,而是试图通过概括归纳出行政诉讼适用调解的条件——在被诉的行政行为属于行政诉讼受案范围的前提下,行政诉讼调解的适用必须同时满足以下两个条件:第一,被诉行政行为仅涉及一般违法或是稍有瑕疵,对于无效或其他严重违法行为,由于其自始不发生效力则不可调解,否则会损害公共利益;第二,被告的“妥协”或“让步”合法,在被告的法定权限之内,这一点有待实务中法官针对具体案件予以判定。

四、行政诉讼调解的模式及其适用阶段

目前,在理论界,对法院调解的基本模式,主要有四种学说:一是调审合一说,即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行,没有与审判截然分开的专门的调解程序;二是调解分离说,即将法院调解从审判程序中分离出来,作为解决纠纷的另一种诉讼方式。根据调解所处的位置不同,又可分为审前调解和庭上调解;三是调解分立说,即把法院调解纳入独立于诉讼程序外的调解程序,与审判并立。调解是诉讼程序的前置程序,案件不经调解不得起诉,调解成立,调解协议具有生效判决的法律效力,调解不成立,则转入诉讼程序,进行审判;四是以诉讼和解代替法院调解说,这种观点认为,法院调解具有审理性质和职权性,存在种种弊端,而诉讼和解可以弥补法院调解的缺陷,强化审判程序[4]。

与行政诉讼调解模式相对应,行政诉讼调解的适用阶段也有如下学说:持调审合一说和以诉讼和解代替法院调解说的学者一般都主张调解的适用阶段不应有限制,在任何阶段都可进行,以便更好地保护当事人的权利。持调解分离说的学者会根据调解所处的位置不同分为审前调解和庭上调解两种;调解分立说的学者无疑把调解的适用阶段固定于审前,案件不经调解不得起诉。

笔者较为赞同的是调审分离、庭上调解为主的模式,但鉴于我国目前的法治环境和行政诉讼调解尚处于探索阶段的现实,笔者建议对行政调解的适用阶段作进一步限制,即主要适用于法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段,其理由:一、两种不同性质行为的程序上分离,避免了审判因为调解受到不良影响,防止审理行为出现瑕疵。分离模式下,调解的主持人一般不是案件主审法官。调解程序下的主持人或调解员,一般由当事人选择或者法院指定。如果调解没有成功,在审理程序中的法官不会是主持调解的法官,能够保持中立;二、案件经过庭审,当事人在法庭的主持下举证、质证、辩论,双方信息沟通充分,更有利于协议的达成;三、行政诉讼与民事诉讼不同,合法性审查原则决定行政诉讼调解应该建立在司法机关经过实质审查、对行政行为合法性有了明确判断的前提下。当然,由于行政诉讼案件的复杂多样性,也不能完全排除有些案件庭审前双方在法院的努力下达成和解的可能性。

五、行政诉讼调解的效力及其法律救济

在行政诉讼调解中,如果双方当事人达成的协议符合行政诉讼调解的适用范围且不损害国家、集体或第三人的利益,该协议就具有终结诉讼的效力。至于通过什么形式终结诉讼,理论界却存在较大的争议。大体有两种意见:第一种是突破行政诉讼法的现有规定,允许调解结案,将调解结案作为与裁判并列的法定结案方式;第二种是将原被告达成的调解协议作出笔录,据此作为裁定撤诉结案的依据。准许撤诉的裁定可以载明被告改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况,并可以根据案件具体情况,在裁定理由中明确被诉具体行政行为全部或者部分不再执行。目前,鉴于法律的禁止性规定,司法实践中普遍采用的是第二种做法,但随着行政诉讼调解制度在我国的确立,调解结案终将成为现实。

此外,有必要设立相应的行政诉讼调解救济规则。首先,对调解无效和可撤销的情形作出明确的规定。合同法中关于合同无效及可撤销的规定可以作为参考,但行政诉讼调解中牵涉到公共利益、国家利益致使调解无效及可撤销的事由应与民事合同有所区别;其次,赋予原告对无效或者可撤销的调解协议的反悔权。反悔权是对当事人合法权益予以救济的一项重要途径,但是处于优势地位的行政机关在行政诉讼调解中被胁迫、被欺诈的可能性较小,这种反悔权只限于原告行使;第三,原告如何实现这种救济权,是通过上诉来实现,还是通过请求继续审理,目前学术界存在分歧。笔者建议采用继续审理的方式,并参考台湾地区“行政诉讼法”的相关规定:和解有无效或得撤销之原因者,当事人得请求继续审判。请求继续审判,应于三十日之不变期间内为之。但无效或得撤销之原因知悉在后者,自知悉时起算。和解成立后经过三年者,不得请求继续审判。但当事人主张代理权有欠缺者,不在此限。

六、结语

行政诉讼调解是行政诉讼领域一种在法官的参与下合意式解决争议、协调官民矛盾的新机制,但目前我国行政诉讼调解制度还处在探讨阶段,笔者不揣冒昧从基本原则、启动者、适用范围、法律效力、救济措施等方面提出自己的初步构想。这些制度设计上的考虑可以作为行政诉讼调解制度原则和规则的主干体系,许多具体细节和进一步细化,还有待行政诉讼调解制度确立后,司法实践的逐步发展和完善。

[1]陈诚.关于构建我国行政诉讼调解制度的思考[J].社科纵横,2004,(4):55-56.

[2]王星.行政诉讼中法院调解的适用范围——以行政行为存在的法律状态为角度[J].法制与社会,2006,(12):165 -166.

[3]金自宁.协调和解需先明确其合法性条件[N].法制日报, 2007-04-22.

[4]朱福惠,刘伟光.我国行政审判中调解制度的改革与完善[J].现代法学,2002,(5):35-37.

On the Construction of an Administrative Litigation Mediation System

CHEN Juan
(Department of Politics and Law,West Anhui University,Lu’an237012,China)

Learned from the extra-territorial experiences and based on national conditions of China,it will be taken from the scopes of the basic principles,proposer,scope,legal effect,relief measures in order to construct and innovate an administrative litigation mediation system under the vision of harmonious society.In according with reconciliation agreement,administrative litigation mediation should be reached in conciliation proceedings with the end effect,based on voluntary and legal principles,started by both parties agreement,presided by the judge in the middle.It is necessary to provide the relief in accordance with null&void and revocable reconciliation agreement.

harmonious society;administrative litigation mediation;system construction

D915.1

A

1009-9735(2010)03-0082-03

2010-03-31

安徽省教育厅人文社科一般项目(2008SK270)。

陈娟(1978-),女,湖北武汉人,皖西学院政法系讲师,硕士,研究方向:宪法与行政法。