由形式归位走向实质改革——死刑复核程序的完善

文◎郑丽萍

由形式归位走向实质改革
——死刑复核程序的完善

文◎郑丽萍*

2007年1月1日最高人民法院收回死刑核准权后，中国的死刑复核在时隔27年后艰难地实现了刑法和刑事诉讼法始终坚守的死刑由最高人民法院核准的目标。［1］死刑核准权的收回，毋庸置疑对于统一死刑适用标准，限制死刑适用具有重大的积极意义。但是从法律规定来看，死刑核准权的收回事实上仅仅是形式上的一种归位，因为刑法和刑事诉讼法历来都明确规定死刑由最高人民法院核准，只是这种刚性的原则规定在以惩罚犯罪为首要价值取向和导向的年代，被全国人大常委会或最高人民法院以所谓“决定”或“通知”的形式长期僭越，甚至径直被下位法——《人民法院组织法》的相关修改所替代，致使刑法和刑事诉讼法的这一规定匪夷所思地被虚置了27年。死刑核准权的最终归位，反映了人权保障和死刑限制理念在中国所取得的进步。在当今废除死刑已成为国际社会发展趋势，而现阶段甚至较长时期在中国以立法大幅缩减死刑罪名尚不现实的情况下，以死刑核准权归位为契机，深刻反思死刑复核程序自身所存在的弊端，对于以司法路径限制死刑适用至为重要。

一、死刑复核程序的应然性质

死刑复核程序的性质是关乎死刑复核程序的具体设计，关乎死刑复核程序的功能能否有效发挥的基础性问题。对于这样一个基础性问题，理论界的认识并不统一，主要分歧在于死刑复核程序究竟是行政程序还是审判程序。有学者认为死刑复核程序的本质是“核”而不是“审”，“核准”的性质更接近“批准”，有点类似于政府对重大项目的审批，因此不能按照独立审级的模式来把握复核程序，而应按照审批的思路设计复核程序。［2］类似的观点还有认为死刑复核程序是“上级法院对下级法院判处死刑的案件的一种监督程序”。［3］以上这些观点的共同之处是把死刑复核程序实质上视为一种行政程序。与之相对应的另外一类观点认为死刑复核程序是一种审判程序。主张这种观点的学者，有的甚至鉴于死刑复核程序现存的诸多弊端，主张废除死刑复核程序，而直接代之以三审终审。［4］还有的学者认为死刑复核程序应是一个介于纯审判性程序与纯行政性程序之间的混合型程序。以控辩双方是否有异议为标准，在启动方式和复核方式分别采取不同的做法：无异议的案件仍以终审法院主动报核的方式启动复核，采用行政性复核程序，必要时提审被告和听取检察院以及辩护律师的意见；有异议的案件，以异议方提请复核的方式启动程序，且必须开庭审理。［5］

上述争议主要是由于刑事诉讼法以及其他有关规定对于死刑复核方式、方法的规定，与其自身性质定位不协调造成的。刑事诉讼法将死刑复核程序规定于第三编“审判”中，并且将其与“第一审程序”、“第二审程序”和“审判监督程序”并列规定，如此规定显然表明死刑复核程序与其他并列规定的程序一样，均属于审判程序。虽然刑事诉讼法将死刑复核程序的性质界定为审判程序，但实际上在复核方式、方法上并未按照控审分离、控辩平等、审判中立的基本诉讼构造设计，由此引发了学者们关于死刑复核程序性质的诸多困惑和争议。“死刑复核程序到底算什么程序？首先它不是诉讼程序。诉讼程序必须有中立的第三方，必须有控辩双方。……它算不算行政复议程序？行政复议程序要有申请人，当事人或者被行政处罚人可以申请……在这样一种死刑复核程序里面根本没有控辩双方的参与，连启动都没有。它是上下级法院之间的案卷的流转。”［6］笔者认为，死刑复核程序这种尴尬境遇恰恰深刻地折射了其自身在复核方式、方法上所存在的问题，不能由此混淆是非，改变或者动摇死刑复核程序是审判程序这一实然法律定位和应然法律性质。

一是死刑复核程序性质之定位应以其功能、价值取向为基础，并以有利于实现其功能、价值取向为目标。无论是基于死刑复核程序的基础功能还是深层功能的考虑，死刑复核程序属于审判程序而非行政程序的定位，都更有利于发挥其成效。因为审判程序是国家对于受到损害的权利进行救济的最后一道程序，相对于行政程序而言，其程序设计更为规范、严格。例如，审判程序在程序的构造上必须有控辩审三方的参与，在履行方式上必须以公开、透明的方式进行，裁判者通常也必须亲历整个裁判过程，亲自接触那些距离原始事实最近的证据材料或控辩双方以口头方式提交的各类证据；而行政程序则通常是由决断者单方以不公开的方式自行进行，没有行政相对人和其他人的参与，决断者通常也可以采取仅仅听取口头汇报或审阅书面材料的方式作出决定。比较而言，显然将死刑复核程序的性质定位为审判程序，更符合人权保障的价值理念，也更有利于发挥其防止错杀和限制死刑适用的功能。

二是死刑复核程序的性质属于审判程序还是行政程序的问题，实际上也就是最高人民法院复核死刑案件时究竟是行使司法权还是行政权的问题。

三是从国际视野看，保留死刑的国家对于死刑案件一般都采用最复杂、最不厌其烦的刑事诉讼程序。

综上，笔者认为，死刑复核程序无论从刑事诉讼法的自身规定来看，还是从应然的角度来看，均应属于审判程序。但是死刑复核程序并非普通的审判程序，而是有别于一审、二审的特殊的审判程序。固然从应然的角度看，将死刑复核程序改造为第三审程序，建立三审终审的审级制度，更符合诉讼规律的要求，也更有利于发挥死刑的基础和深层功能。但是三审终审制的确立是一个系统工程，涉及到立法上对司法权的分配、对诉讼权的保障以及审判程序之间的衔接问题，也涉及国家的资源投入、审判人员的编制等，因此，从现实的角度看，将死刑复核程序定位为特殊的审判程序更为切实可行。

二、死刑复核程序的完善

虽然无论从刑事诉讼法的自身规定还是从应然的角度看，死刑复核程序均应属于审判程序，但是实际上刑事诉讼法和其他有关规定对死刑复核的具体方式、方法并未按照审判程序控辩审的基本构造和规律而设定。有关司法解释虽然规定辩护律师可以向负责死刑复核的合议庭提出当面反映意见要求或者提交书面的辩护材料，规定最高人民检察院检察长或者检察长委派的副检察长可以列席最高人民法院审判委员会的会议，但是这种弹性规定由于缺乏有效的制约和具体的操作规范，辩护律师和检察院实际上很难参与到最高人民法院的死刑复核程序中，死刑复核实际上仅仅是由法院单方采取书面审查案卷材料，原则上讯问被告人的方式进行。因此，现行的死刑复核程序是名不符实的审判程序，是“假借司法外衣或蒙上司法权面纱而编织出来行政性的审批程序”［7］，故而必须在兼顾中国具体现实条件的基础上对其予以完善。

（一）死刑复核程序的开庭

法谚云“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”审判公开是现代诉讼的一项基本原则，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款明确规定：“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯。”现行死刑复核采取的书面审查而不开庭审理的方式，不仅违反了现代诉讼原则，违反了国际人权公约的有关规定，而且这种封闭运作的死刑复核方式由于缺乏有效的外部监督，缺少控辩双方特别是辩护人的实际参与，事实上也难以对被判处死刑的被告人提供充分有效的救济保障，难以起到通过正当程序吸收因核准死刑或不核准死刑所产生的各方不满的作用。因此，改革现行的死刑复核方式，一律采用开庭审理的方式显然是应然之举。但是应然的未必是可行的，鉴于中国目前的经济和社会条件，鉴于最高人民法院职责多样而司法资源却极为有限的客观状况，所有死刑复核案件一律开庭审理是不现实的。为此，可以采取部分开庭审理，部分不开庭审理的模式。如果被告人及其辩护人对死刑案件认定的可能影响定罪量刑的事实无异议，只是对适用法律有异议的，不开庭审理；对案件认定的可能影响定罪量刑的事实有异议的，则应当开庭审理。如此区分是基于案件事实是定罪量刑的基础，而案件事实只有经过正当程序，在控辩双方的有效参与下，才能得以厘清。因此，为了保障死刑适用之准确性，被判处死刑的被告人如果对案件认定的可能影响定罪量刑的事实有异议的，负有死刑最终核准权的最高人民法院必须采用开庭的方式进一步核定事实，唯此才能赋予死刑复核正当程序的特征，才能充分有效地发挥死刑复核防止错杀和限制死刑适用的功能。

（二）死刑复核程序的参与主体

现行的死刑复核程序之所以被诟病为行政程序而非审判程序，其根本原因就在于其违背了审判的基本构造，缺少控辩双方特别是辩护人的参与。因此，死刑复核程序的完善，应以增加控辩双方特别是辩护人的参与为首要宗旨。

1.辩护人的参与是所有死刑复核案件复核中必须贯彻的基本原则。辩护人是帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人，一般由具有法律专业经验的律师担任。死刑复核程序作为决定生杀与否的最终决定程序，没有辩护人特别是专业律师的参与，无法切实有效地为被告人提供救济保障，也严重违背了相关国际刑事司法准则。联合国经社理事会《保证面临死刑者的权利的保障措施》第5项规定“任何被怀疑或者控告犯了可适用死刑之罪的人都有权在诉讼的每一阶段取得充分的法律帮助”，经社理事会1989年第64号决议进一步明确规定对于死刑案件应“在诉讼的每一阶段提供高于在非死刑案件中所提供的保护的充分的律师帮助”。因此在死刑复核程序中，法律必须明确规定被告人有权聘请辩护人为其辩护；被告人无力或者不愿聘请辩护人的，最高人民法院必须指定承担法律援助义务的律师为其辩护。此外，为保障辩护人履行辩护职责，法律同时还应规定在死刑复核程序中，律师享有阅卷权、会见权和提供新证据的权利。辩护人履行辩护职责的方法因死刑复核程序开庭与否而有所不同。在被判处死刑的被告人对案件认定的可能影响定罪量刑的事实无异议而不开庭审理的死刑复核程序中，辩护人可以通过向具体负责死刑案件复核的合议庭递交书面的辩护意见或者当面陈述辩护意见的方式履行辩护职责，而在被告人对案件认定的可能影响定罪量刑的事实有异议而开庭审理的死刑复核程序中，辩护人则通过对控方进行质证，当庭发表辩护意见的方式履行辩护职责。

2.检察机关必须参与开庭审理的死刑复核程序，必要时也要参与不开庭审理的死刑复核程序。检察机关是国家的法律监督机关，在刑事诉讼中检察机关同时承担着指控犯罪的职能。有鉴于此，在死刑复核案件开庭审理时，最高人民检察院必须派员出席法庭参与法庭审判活动。在死刑复核案件不开庭审理时，鉴于检察机关是法律监督机关的定位，最高人民检察院也可以根据需要决定是否派员列席最高人民法院审判委员会或合议庭的死刑复核会议，或通过其他途径发表有关意见。在开庭和不开庭审理的死刑复核程序中，检察机关的职能定位应不完全相同。在开庭审理的死刑复核程序中，检察机关是以犯罪追诉者和法律监督者的双重身份介入死刑复核程序，而在不开庭审理的案件中，检察机关仅是以法律监督者的身份介入死刑复核程序。

至于被害人参与死刑复核程序的问题，在目前中国民众对死刑普遍都抱有极大认同态度的情况下，直接遭受犯罪行为侵害的被害人其主观心理基本上可以说是不杀不足以平其愤，因此，被害人参与死刑复核程序不利于形成控制死刑适用的氛围，不利于限制死刑的适用。

（三）死刑复核程序的期限

刑事诉讼法和相关司法解释对死刑复核程序的期限未予以明确规定。理论界对死刑复核程序是否应规定期限存在正反两方面不同的观点。主张死刑复核程序应规定期限的学者们，在具体设定期限的长短上也存在较大分歧。笔者认为，死刑复核程序作为确定死刑的终局性的程序，虽然必须给负责死刑复核的法官充足的时间以使其做出慎重的裁判，避免因匆忙下结论而造成无法挽回的后果，但是死刑复核程序如果没有期限的限制，也可能会造成案件久拖不决，使被告人无限期地处于未决羁押状态。法谚云 “迟来的正义非正义”。被告人长期处于未决羁押状态不仅最终会危害司法的公正性，也会使被告人内心因结果的长期不确定性而产生焦躁心理，不利于被告人权利的保护。因此，死刑复核程序应像一审程序、二审程序一样规定审理期限。审理期限应依据案件的具体情况不同分别规定，具体可以规定为：一般的案件最高人民法院自接到死刑复核案件之日起二年内复核完毕；案情特别重大、复杂的，至迟不得超过三年。

注释：

［1］1979年的刑法和刑事诉讼法与1996年修订后的刑事诉讼法、1997年修订后刑法均明确规定死刑由最高人民法院核准。

［2］参见胡云腾、申庆国、李红兵：《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第2期。

［3］樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第576页。

［4］参见陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期。

［5］参见谢佑平、杨富云：《死刑复核程序：理论思考与立法构想》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。

［6］陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第31页。

［7］郭华：《死刑复核程序：一个仍未终结的问题》，载《山东警察学院学报》2008年第6期。

*北京航空航天大学法学院教授、刑事法研究中心主任［100191］