推进职务犯罪量刑均衡的途径

文◎刘宇红

推进职务犯罪量刑均衡的途径

文◎刘宇红*

20 05到2009年，某市检察机关共立案侦查渎职“侵权”等职务犯罪嫌疑人192人，其中法院对107人做出的判决已生效。从判决情况看，判处免予刑事处罚的66人，判处缓刑的38人，两项合计占判决人数的97.2%；判处三年以下有期徒刑的只有3人。通过对以上数据分析，我们发现，贪污贿赂案件中缓刑的适用比较广泛，渎职“侵权”案件中大量适用免予刑事处罚，法定量刑情节中自首的认定和适用比例较高，酌定量刑情节中退赃和认罪态度对量刑的影响较大，财产刑的适用比例较低。另外，量刑不均衡比较明显，主要表现为：一是个案量刑的不均衡，对犯罪人判处的刑罚与该罪的法定刑和其所应承担的刑事责任不适应；二是此案与彼案量刑的不均衡，主要是同罪异罚的问题；三是职务犯罪与普通刑事案件相比，整体量刑偏轻。

职务犯罪量刑不均衡具有较大的危害：主要是不利于刑罚预防犯罪目的的实现，阻碍刑法公平正义价值目标的实现，影响打击腐败的实际效果。职务犯罪量刑不均衡的原因既有立法原因，也有司法因素，还有社会因素。当然，正如矛盾之间存在着主要矛盾和次要矛盾一样，在推进职务犯罪量刑均衡的过程中，也应区分主要方法和次要方法。笔者认为，量刑理念的转变是关键所在；完善立法是重要环节，但是不可能在短期内见到实效；从提高职务犯罪的侦查能力、制定量刑指导意见、强化对量刑活动的监督等方面进行司法上的完善，应当是现阶段解决职务犯罪量刑不均衡问题的根本所在。

一、量刑理念的转变

正确的量刑理念，应当建立在对犯罪行为社会危害性与行为人主观罪过的正确分析与认定的基础上。量刑首先应当考虑行为对刑法所保护的社会关系的破坏程度。比如贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权与职务行为的廉洁性，受贿罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性即不可收买性，渎职类犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，具体表现为“国家利益、政府之威信与政府之统治职能、国家之内部秩序、公务员执行公务之廉洁公正、人民之合法权益等”［1］，因此，对以上犯罪决定量刑时，应当全面考察犯罪行为对国家造成的各种损害及带来的社会影响、同时还应当考察犯罪手段、犯罪动机等具体情节。在考察被告人的认罪态度与悔罪表现时，不应仅仅看当庭的认罪态度，还应通过与纪检、侦查部门的联系与沟通，取得被告人案发的原因、经过、归案后的表现等多方面材料，来综合认定行为人的认罪悔罪表现。［2］因此，解决职务犯罪量刑中存在的问题，首要的是量刑理念的转变，认真贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，使刑罚的轻重与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。

二、刑事司法的改革

刑事司法改革涉及诸多问题，包括整个司法体制的改革和对现行司法机制的改革。对于司法体制的改革问题，因涉及国家政治体制问题，在此不作探讨，而仅就司法机制方面的改革或改善谈一些体会。

（一）提高职务犯罪的侦查能力

提高职务犯罪的侦查能力是解决职务犯罪量刑不均衡问题的首要环节。一是在侦查机制上，加强职务犯罪侦查一体化机制建设，提高发现犯罪，突破案件的能力。职务犯罪侦查一体化是指在检察长的领导下，发挥检察机关上下级领导体制优势，以侦查指挥中心为中枢，以交办、督办、提办、参办等为途径，对重大职务犯罪侦查行为统一组织指挥，侦查信息统一管理，侦查力量统一调配，侦查装备统一保障的工作机制。职务犯罪发现难、查证难、处理难、干扰阻力大的特点，决定了职务犯罪侦查的复杂性、艰巨性。实行职务犯罪侦查一体化机制不仅为解决上述“三难一大”的问题提供了新的路径，而且有利于整合力量，跨区域作战，合理配置侦查资源，加强侦查专业化建设。二是赋予检察机关必要的技术侦查权。由于职务犯罪一般在隐秘的情况下进行，知情人很少，缺乏直接的见证人;由于侵害的是国家利益和社会公共利益，没有直接的被害人;一般也少有书证和物证;因此，这类案件严重依赖犯罪嫌疑人的口供。如果在侦查中赋予检察机关必要的技术侦查权，则可以减少对犯罪嫌疑人口供的依赖，也可以有效地应对翻供翻证现象。当然在赋予检察机关技术侦查权的同时，应当对其适用范围、必要性、审批程序及相应的救济途径作出明确规定。三是完善证人作证制度，强化作证效果。可以借鉴发达国家的先进经验，建立证人身份保密制度，不公开证人的姓名、身份、住址等个人信息；在法庭上设置远程或隔离作证的装置，禁止对出庭证人拍照、摄像；［3］为重要证人提供变更身份、迁移住所的便利等，以切实打消证人作证疑虑。为了有效突破案件，提高惩治职务犯罪的实际效果，确立“污点证人”刑事豁免制度。规定“污点证人”向检察机关提供证据、协助侦破职务罪案及对其“污点行为”不予追诉的范围、条件、程序等。同时规定，对不如实提供证据的，检察机关有权撤销其刑事豁免，追究刑事责任。［4］

（二）制定职务犯罪量刑指导意见

根据《人民法院第三个五年改革纲要》，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》并在全国法院进行试点。其主要内容是：在量刑方法方面，改革传统量刑方法，建立“以定量分析为主、定性分析为辅”的量刑方法。一是对犯罪行为进行量化分析，确定基准刑，对法定刑幅度进行合理细分。二是对量刑情节进行量化分析，确定从轻或者从重的调节比例。在量刑步骤和确定基准刑的方法方面，量刑指导意见规定量刑步骤分为两步:第一步，根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；第二步，根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。通过明确规定量刑的两个步骤，将量刑的思维过程展示出来，使量刑这个很难说明白的“内心活动”变得明确起来，克服“估堆”量刑存在的步骤不明的问题。［5］在这次改革中最高人民法院的量刑指导意见规定了交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃和毒品等五种常见罪名不同法定刑幅度内的量刑起点以及13种常见量刑情节对刑罚的调节幅度。同时增加强奸、诈骗、寻衅滋事、抢夺、窝藏赃物、敲诈勒索、非法拘禁、妨害公务、职务侵占、聚众斗殴等10个罪名由第一批12个试点法院进行试点。可见法院系统在探索量刑规范化改革方面已经走出可喜的一步，但是在量刑指导意见中并未把贪污贿赂、渎职犯罪列入其中。笔者认为鉴于职务犯罪的社会影响和量刑现状，无论其在刑事案件中所占比例多大，都应参照以上做法尽快出台量刑指导意见，先行试点，在实证研究的基础上在全国推行。

（三）强化对量刑活动的监督

首先应设立量刑程序。程序是量刑公正的最低保障。如果没有诉辩双方的参与，那么即使有再好的量刑规则也难以遮挡公众对量刑结果公正性的怀疑。《人民法院量刑程序指导意见（试行）》将量刑纳入法庭审理程序，规定了相对独立的量刑程序。在法庭调查阶段，可先就定罪事实和证据进行法庭调查，再相对集中地就量刑事实和证据进行法庭调查。在辩论阶段，可分别就定罪和量刑问题展开辩论，增强量刑辩论的针对性。在量刑程序中还应充分保障被告人的诉讼权利，告知其可以就定罪和量刑等问题进行最后陈述。其次应明确检察机关、被告人在量刑程序中的权利。检察机关应享有量刑建议权。量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。与上述相对独立的量刑程序相适应，检察机关行使量刑建议权可通过以下方式进行：在简易程序中，控辩双方对犯罪事实和指控罪名的认识一致，检察官可根据起诉书认定的事实提出量刑建议。在普通程序中，检察机关可以在法庭辩论阶段提出量刑建议。公诉人应当就量刑建议涉及到的量刑相关事实向法庭举证。［6］被告人应享有量刑辩护权。量刑辩护权包括被告人对量刑的自行辩护权与辩护人的辩护权两方面。在审查起诉阶段，可由律师提出被告人无罪、罪轻的证据，或者通过证据展示来获取有利于量刑答辩的证据；在量刑程序中，被告人及其律师可针对检察机关的量刑建议提出异议，并与公诉人展开辩论［7］。除了诉、辩、审三方，被害人以及其他主体也可以参与到量刑程序中来。第三是建立量刑建议制度的配套制度。包括建立完善的证据双向开示制度和量刑理由展示制度。在我国现有证据制度下，控方仅向辩方提供极其有限的证据，而辩方的取证能力是很有限的，导致控辩失衡，律师的辩护职能得不到充分发挥；同时，由于辩护方不负证据开示义务，给其实施证据突袭留下了空间，这就使控方不能根据全部案件事实准确地行使量刑建议权。因此，应当建立符合我国国情的证据双向开示制度。与量刑建议制度相呼应，法官在刑事裁判文书中，应当把量刑理由作为单独的一部分进行表述，根据事实、证据和量刑情节，说明量刑的过程，对控辩双方关于量刑的意见是否采信的理由进行说明和论证。第四是对法院作出的职务犯罪案件判决实行上下两级检察院同步审查制度。据《检察日报》报道，四川省检察机关试点建立了职务犯罪审查判决裁定上下级检察院同步审查制度，在一定程度上解决了职务犯罪轻刑化问题。2009年，该省职务犯罪案件适用缓刑人数同比下降14.89%，免予刑事处罚人数同比下降7.14%。笔者认为，这种做法在全国检察机关推行，可以进一步加大检察机关对职务犯罪案件的法律监督力度，有效解决职务犯罪案件量刑不均衡，特别是轻刑化的问题，从而更好地维护司法公正。第五是行业选任陪审员。陪审制是民主司法的载体，使普通公众知悉审判过程，参与司法活动。针对职务犯罪的特点，在选任陪审员的机制中，宜将与被告人同行业的人员纳入选任范围，并且宜扩大选任陪审员的案件比率。

（四）逐步扩大审判公开的范围

实行庭审电视直播和转播、生效裁判文书上网等方式，提高司法透明度。这样做至少有以下几方面的作用：一是有助于刑罚特殊预防与一般预防目的的实现，同时发挥对职务犯罪分子的威慑作用和对其他人员的警示作用；二是庭审过程和法院的判决同时反映着检察机关侦查活动和公诉工作的质量，当权力在阳光下运行的时候，检察机关在侦查活动和公诉工作中自然是不敢有丝毫懈怠的；三是对法院来说，提高法官素质，增强裁判文书的说理性，确保判决的公正性，在这种制度下就成为每个法官的自觉行动，因为有千千万万的网民和观众在考量、在评判！据媒体报道，河南省高级人民法院院已于2008年底将所有生效裁判文书上网，除法律规定不能公开的之外，已经全部对外公开。对于案件上网的初衷，该院院长曾表示，“一是体现审判公开化和透明度：正义不能关在屋子里，只有公开透明才能使人民群众获得对法院工作的知情权和监督权。二是通过裁判文书上网，遏制办关系案、金钱案。如果拿别人的好处，那就要小心被当事人或者网友发现。通过上网，逼着你一开头就要对案件公正审判。”［8］

中共中央在 《建立健全惩治和预防腐败体系2008－2012年工作规划》中指出：“坚决惩治和有效预防腐败，关系人心向背和党的生死存亡，是党必须始终抓好的重大政治任务。……全党必须充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，以完善惩治和预防腐败体系为重点，坚定不移地推进反腐倡廉建设。”反腐败是一项系统工程，仅仅采用刑罚打击不可能彻底遏制腐败的蔓延。因此在立足完善刑事打击的同时，还需动用社会各方面的力量，积极做好腐败的预防工作。但是，有效的司法就是最好的预防，惩治有力，预防才有效，预防得当，惩治更容易。因此从规范量刑入手加大对职务犯罪的惩治力度，对于反腐败斗争的深入开展无疑具有重要意义。

另外，推进职务犯罪量刑均衡，也要进行立法的完善，比如缩小贪污贿赂罪的量刑档次，完善渎职罪的法定刑，增设资格刑，以罚金刑代替没收财产刑，完善缓刑的适用，等等。

注释：

［1］林山田：《刑法特论》下册，三民书局1979年版，第840页，转引自高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第648页。

［2］孙曙光：《有关职务犯罪适用缓刑的理性思考》，载《湘潮》2007年第5期。

［3］据2009年3月24日《新京报》报道，3月23日，上海市一中院在公开审理一起案件时，采用证人屏蔽方式进行法庭作证。出庭证人面部影像出现在法庭内的显示屏上，被打上马赛克，他的声音也经过技术处理。据悉，这在全国法院系统公开开庭中尚属首次。

［4］李延生、徐亚鹏：《完善职务犯罪侦查制度的若干建议》，载《检察日报》2008年8月27日。

［5］《严格程序 规范量刑 确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2009年6月1日。

［6］刘金林：《量刑规范化：四大争议亟须解决》，载《检察日报》2009年6月12日。

［7］杨文静：《量刑公开机制之要点》，载《人民检察》2009年第8期。

［8］《最高院公布改革纲要 干预法院独立办案将被追责》，载http://www.china.com.cn/law/txt/2009-03/ 26/content_17501883.htm。

*山西省晋中市人民检察院［030600］