关于女性就业歧视的界定及其消除

岳世平

(中共厦门市委党校,福建 厦门 361012)

关于女性就业歧视的界定及其消除

岳世平

(中共厦门市委党校,福建 厦门 361012)

女性就业歧视;法律界定;对策思考

文章在对女性就业歧视界定基础上,提出:在法律上明确对女性就业歧视的内涵,为真正消除女性就业歧视提供有效法律保障;借鉴西方发达国家设立性别平等监察机构;完善立法和监督机构,在人大等相关立法和监督机构设立性别平等政策评估、监督机构。

一、一些国家和地区对女性就业歧视的界定

1.欧盟国家关于对女性就业歧视的界定

欧盟国家关于就业歧视的界定主要体现在“实现男女在获得者就业、职业培训、晋升与工作条件等主面平等对待的原则”的第76/207号令和“建立劳动和职业平等对等基本框架”第2000/78号指令中。平等对待原则指的是禁止任何基于性别的直接歧视和间接歧视,尤其是基于婚姻和家庭状况的歧视。

直接歧视是指因宗教或信仰、年龄、残疾以及性别取向对于相似条件给予另外一人较差的待遇。间接歧视指用表面中性的条件、标准或者实践将导致具有某一特定宗教或信仰、残疾、年龄以及性别取向群体与其他人相比处于不利境况时的情形,除非:(1)该条件、标准或者实践的立法目的是合理的,而有达到该目的的手段是必须且适当的;(2)在涉及残疾人时,雇主以及适用该指令的所有个人和组织根据国内立法有义务根据第5条的原则采取措施以消除因该条件、标准或者实践造成的不利。

间接歧视指,将女性置于一个和男性一样的环境,较之于男性女性所处的或可能处于一个很不利的处境,这个环境使女性处于劣势,但不能证明这样做是促进合法的目的。这时的间接歧视的定义主要适用于女性对工作环境和工作时间的要求,如拒绝女性因为哺育孩子要求的弹性工作时间,在家工作,或是被雇主要求的超时工作,及由雇主自行决定的工作时间变动,如果这些行为使女性处于不利的处境都会被视为间接歧视。[1]

2.美国关于对女性就业歧视的界定

美国1964年《人权法案》第7章规定:“任何基于性别、种族、肤色、民族及信仰原因的区别对待都将被视为用工歧视”。该条款适用于任何拥有巧名雇员的组织,包括州及地方府,劳工组织,及联邦政府。因为雇员或求职者的性别原因,在雇用、解雇、晋升、补助、职业培训、或其他情况下,歧视或是给予特别优待都视为违法。该条款还禁止,雇主在基于性别的原因,对雇员的能力、个人业绩表现方面的成见或不当假设。该条款还将性搔扰及由于妇女怀孕、哺育照料孩子而受不公正待遇,视为就业性别歧视。

3.中国香港特别行政区对女性就业歧视的界定

我国香港特别行政区《性别歧视条例》对妇女就业歧视的界定非常全面,具体包括:(l)歧视行为,包括何区别、排斥、限制或优惠;(2)歧视效果,即取消或者损害平等,此处的等,不仅指机会平等,也包括结果上的平等;(3)歧视类型,不仅指故意歧视,也包括事实上导致歧视的行为;不仅指直接歧视也包括间接歧视;(4)歧视域,该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利获得者得劳动安全检查卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险的和福利的权利以及组织和参与工会等方面;(5)歧视的例外,旨在消歧视的积极行为不视为歧视,基于工作内在需求而采取的区别对待也不视为歧视。[2]

4.中国大陆在法律上对女性就业歧视的界定

对于就业歧视,在我国散见于《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《女职工劳动保护规定》第3条规定:“凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工”。此外《妇女权益保障法》第四章中第22、23、24及25条对女性的劳动权益、同工同酬及在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面保证男女平等。

由于女性就业歧视是指没有合法的目的和原因,基于性别而对妇女采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠、其目的或作用在于取消或损害女性劳动者的就业平等权。就业平等权应包括劳动者享有平等的获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利。所以就业歧视包括直接歧视和间接歧视,如果因工作内在需要,用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视;如果一人属于具有法定前述某一典型的人群,用人单位至该地和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核等涉及劳动权利的程序或条件,而结果将不利于该群体则构成间接歧视。上述内涵在法律上都应该给予明确定义。

二、完善法制,为真正消除女性就业歧视提供有效法律保障

有政策的指引和规范还不能完全的消除就业性别歧视,完善的法制才是真正消除就业性别歧视有效保障。我国虽然是较早提出“男女平等,同工同酬”的国家之一,但到目前为止,还没有一部独立的专门法来规范和制裁就业性别歧视。而从国际上来看,早在1957年通过的《罗马条约》中就规定,男女应该同工同酬。此后,欧洲委员会制定了大量男女就业平等的政策、法规。例如,1975年的《平等工资指导》进一步规定了男女同工同酬的原则;1976年的《平等待遇指导》禁止在就业各个方面的性别歧视。此后,欧洲委员会还制定了《职业社会保障计划平等待遇指导》和《禁止对自营就业人员的性别歧视指导》。英国1970年颁布了《同工同酬法》(1983年修改),1975年制定了《性别歧视禁止法》;法国于1983年颁布了《男女职业平等法》;瑞典1991年制定了《就业机会平等法》;荷兰1994年制定了《荷兰平等待遇法》。美国在1964年至1989年之间,共颁布了6部旨在反对就业歧视,促进公平就业的法律,而且联邦法院反对就业歧视的判例数不胜数。我们的亚洲近邻日本1972年制定了《保障男女平等就业法》,香港特别行政区于1995通过了《禁止性别歧视条例》。这些法律条例都对性别歧视的类型、例外、适用范围、制裁方式、申诉、救济等做出了详细的规定,操作性较强,这对推动男女平等就业,消除歧视起来了很好的作用。而与之相比,我国在这方面的努力显然是不够的。[1]

我国目前没有诸如《平等就业法》或《反就业性别歧视法》这样的专门法规。此外,目前已有的相关法律也存在一些不足[3]:

第一,立法层次低。目前我国禁止妇女就业歧视立法层次低且多为暂行性规定,除《宪法》、《劳动法》和《妇妇保障法》等原则性规定外,大多数都是部门规章、地方性法规,其修改和变化比较频繁。

第二,立法分散且地区差异大。立法分散,没有专门的禁止妇女就业歧视立法,有关禁止妇女就业歧视的规定主要体现在宪法以及其他相关的法律、法规和规章中。现阶段的禁止妇女就业歧视法律中,除了全国性的立法外,在禁止就业歧视方面主要是地方性立法,而地方性立法由于都是地方政府根据本地实际制定的,而且每个地方对女性就业歧视问题的认识程度不同,因此差别较大。

第三,作为立法依据的《宪法》,其有关就业平等权的规定缺乏规范效力。这主要是因为我国还未建立违宪审查制度,因此现有的很多违反宪法平等权规定的法律法规,得不到及时清理;而且,我国没有专门的反就业歧视法律与《宪法》规范衔接,因此《宪法》对就业平等权的相关规定很难落在实处。

第四,就业歧视范围过窄。首先,对于性别歧视的类型界定狭窄。目前的法律有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视,而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。其次,性别歧视的范围包括狭窄。我国相关法律只侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系,而对于招聘过程中的劳动者的保护不足,而就业性别歧视常多发于劳动者在进入劳动市场的阶段。此外,就业性别歧视的适用范围为国家正规的企业的正式劳动者,而不包括非正规就业部门、事业单位及政府部门的工作人员,也不包括农村劳动者。这对在全社会范围内彻底消除性别歧视非常不利。

第五,法律规定过于原则,缺乏可操作性。现行立法有关禁止妇女就业歧视的问题主要是一些原则性规定,少有具体的法律界定和实施程序,一旦诉诸法律程序由无具体法律可依,难以实施。

第六,缺乏相应的救济途径。目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。同时,没有民事法律对就业歧视做出具体规定,受害人也无法根据民事法律的规定向法院提起诉讼。此外,我国目前没有建立宪法诉讼制度,受歧视的劳动者无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。因此,受歧视的劳动者即使认为自己受到就业上的歧视性待遇,也无法提起诉讼,主张自己的权利。

第七,保障监察制度不完善。由于我国的《劳动保障监察条例》属于行政法规,效力有限,不能很好地克服劳动监察过程出现的一些问题。

针对上述立法不足,现就我国禁止妇女就业歧视的立法完善建议如下:

首先,制定专门的反就业歧视法。《反就业性别歧视法》具有一定的独立性,除了要体现劳动者优先保护的价值外,还要贯彻落实就业中的平等观念,因此,单独立法更有利于实现禁止就业歧视的基本理念;第二,从调整对象来看,《反就业歧视法》不仅调整《劳动法》上的主体在就业中出现的就业歧视现象,其所调整的范围比《劳动法》宽,因此必须单独立法;第三,从技术上来看,单独立法有利于实现反就业歧视立法的体系化。[4]制定《反就业性别歧视法》应注意涵盖以下内容:(1)就业性别歧视的界定应拓宽禁止就业歧视法的适用范围我国劳动者的合法劳动就业行为在劳动就业过程中发生的就业性别歧视现象都应受《反就业性别歧视法》的调整;将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来,就业歧视包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理等过程中发生的各种各样的基于性别的歧视现象;所有的就业性别歧视形式都应纳入调整范围,不仅要禁止就业中的直接歧视,还要禁止就业中的间接歧视。(2)与就业性别歧视例外的界定。一般来说,用人单位基于工作岗位本身特点对劳动者差别对待,属于行使用人自主权的合理范围,不构成歧视;如果以与工作本身无关的理由差别对待劳动者,则属于歧视。[5]因此,对于“合理范围”的相关界定原则应做出明确的解释和规定,防止用人单位在用人选择上,随心所欲地制定招聘标准,换言之,用人单位必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的,并且此限制是符合法律规定的。(3)打破传统的“谁主张、谁举证”原则。在面对用人单位时,劳动者是弱势群体,而且就业性别歧视都不一定以书面文字的形式表达出来,因此证据的收集和保留也有一定程度的困难,因此举证责任应转移到用人单位方面,即受害者只须证明受到差别对待,即应被定认为用人单位存在歧视,雇主必须用证据推翻歧视的假设,如果他不能提供客观的有效的证据来证明差别对待是合理需要的,则可判定歧视成立。而且,此种方法在英美等国的相关法律中就已使用。(4)法律责任以及对受害人的救济。西方有句法律谚语:没有救济即没有权利。只有存在有效的救济,才能使权利得以实现,因此我国应通过立法完善救济措施,一方面为受害人提供最完善的救济途径,另一方面对违法行为加大惩罚力度。首先,应对行政处罚的罚款数额做出相关的规定,规定罚款金额的下限,并且该数额应当能对用人单位起到一定的威慑作用。其次,引入惩罚性赔偿机制。根据英美等一些西方国家法律,受到歧视的女性通常可以通过诉讼获得高额赔偿,如根据爱尔兰《平等就业法》,一经被查实存在性别歧视,其对歧视的补偿裁决可以达到两年的工资总额。高额的赔偿金在一定程度上对实行歧视行为的单位起到威慑作用,有利于促进女性平等就业,并使两性平等的法律具有很强的可操作性和可诉性。而在我国,则很难对就业中的歧视行为追究赔偿责任。因此,为了惩戒用人单位的歧视行为,应当引入惩罚性赔偿。此外,就业歧视给受害人造成精神损害的,受害人可以主张精神损害赔偿,对有明显恶意的故意歧视,应规定惩罚性赔偿责任,以有效遏制违法行为和保护受害者。

其次,建立相应的就业歧视诉讼制度,为受害者提供司法保障。目前就业性别歧视并不纳入劳动争议的受案范围,这既不利于保护劳动者合法权益,也会使用权宪法规定的劳动权得不到落实。没有救济的权利即没有权利。有学者认为,目前可以通过最高人民法院的司法解释的形式,将就业性别歧视作为劳动争议处理,纳入现行劳动争议的受案范围。同时,可以考虑扩大民事诉讼和行政诉讼的受范围,将就业性别歧视纳入民事纠纷和行政纠纷范围中,实现对受害者的救济:公务员在就业中发生就业性别歧视的,则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权,构成行政侵权,受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼;一般劳动者在就业中受到歧视的,可以认定用人单位侵犯了劳动者作为民法上的人所享有的一般人格权,受侵害的劳者可以提起侵权行为诉讼,要求用人单位承担侵权责任。[6]就业歧视侵犯了一般人格权的核心内容—人格尊严。所谓人格尊严,就是人这为人所必须享有的地位、待遇或应受的尊重。据此,每个人应受到他人的尊重,不能被鄙视、侮辱和不公正地对待。可见,人格尊严最重要的方面就是要平等对待的问题,在劳动就业方面就体现为就业平等和反就业性别歧视的问题。用人单位在就业、工作中设置的性别限制,都会使女性产生一种严重的受侮辱感,这种人格尊严受侵害往往会对人的精神健康甚至身体健康造成损害。2001年《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定,人格尊严权遭受非法侵害,自然人向人民法院起诉请求赔偿精神损害,人民法院应当依法予以受理。据此,受到就业歧视的女性可以提起民事诉讼,请求精神损害赔偿。

最后,进一步健全和完善劳动监察制度。作为行政法规,2004年《劳动保障监察条例》在实践中效力仍然有限,不能对各级地方政府起到很好的规范和约束作用,因此,应尽快制定专门的《劳动保障监察法》,从法律上明确各级政府在劳动监察制度建设中的作用,要求各级政府加强投入,为劳动监察机构配备相应的物质条件和人员基础,为劳动监察工作提供条件,并且要规定相应的法律责任。

三、设置政府妇女机构,借鉴西方发达国家设立性别平等监察机构

为了促进男女平等,保障女性平等就业权力,许多国家的政府成立了常设的政府妇女机构,如日本、韩国、加拿大、澳大利亚等,一些国家的妇女部甚至直接归总理办公厅领导;同时,许多国家的政党也设立了专门的妇女机构,如巴基斯坦穆斯林联盟党妇女部等,这些政府的常设部门主要致力于推动女性的平等发展,保障女性权益。为了消除就业领域的性别歧视,许多国家都成了专门的政府机构,以推动消歧行动的进行,保证女性平等就业,如瑞典设有平等机会官员和平等机会委员英国设有女性与平等委员会,荷兰于1994年成立了平等待遇委员会,爱尔兰设立了两个机构分别处理个人投诉以及开展促进平等的活动,即平等事务调查处和平等事务局。

这些机构都是作为实施平等待遇法而组建的一个独立的、专业化的、准司法性质的专门机构,它们的主要权限是:第一,接受关于就业歧视问题以及其他社会生活歧视问题的投诉,针对歧视问题展开调查,举行听证,并对有关投诉做出有约束力的裁决;第二,委员会有权将其的工作结果和调查真相向社会和政府有关部门公布,并就有关于反歧视法律的问题向政府、法院以及社会组织提供咨询、意见;第三,负责平权行动和起草相关法案。这些专业化的机构,有一国政府的相关立法和对政府行动监督起到了积极的作用,促使政府将相关法律落实到实处,有力的推动了在其国家内的消除就业性别歧视的行动。

四、完善立法和监督机构,在相关立法和监督机构设立性别平等政策评估、监督机构

人大作为我国最高的权力机构具有立法和监督权,在人大设立性别平等评估和监督机构,有利于具有社会性别意识的政策的宏观政策的出台,而且专门的监督机构的设立可以促进政策的良好的运行和实施。

在国家劳动和社会保障部和各级地方政府的劳动保障部门设立“性别平等”监督办公室,其工作内容主要是应为接受就业性别歧视的投诉,对接受的投诉展开调查,并对相关投诉做出有权威性和约束力的裁决;根据不同行业的性质制定出科学合理的员工性别比例,为相关的立法提供依据,也可以帮助企业制定合理的用人计划,促进男女用工比例的协调。

在劳动力市场设立监督投诉窗口,目前我国保证女性平等就业的相关立法保护对象,主要是已经进入单位工作的正式工作人员,对于进入劳动力市场求职的求职人员没有保护效力,因此设立监督投诉窗口可以使受到性别歧视的女性求职人员有明确而畅通的投诉渠道。此外,通过设立类似于《劳动力市场监管处罚条理》等相关行政法律规定赋予监督机构相应的行政处罚权,在真正意义上对那些有就业性别歧视现象的用人单位起到震慑作用。

[1]刘薇.女性就业性被歧视与政府治理分析[D].南京农业大学硕士学位论文,2007.

[2]张琳琳.我国女性就业歧视的法理学分析[D].吉林大学硕士论文,2007.

[3]云卉.中国女性就业性别歧视研究[D].哈尔滨工程大学硕士论文,2007.

[4]林嘉,杨飞,林海权.劳动就业法律问题研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2006.

[5]娄耀雄.我国“就业歧视”的法理分析及对策[J].北京邮电大学学报(社科版),2004(3).

[6]张丽霞.试论我国妇女就业权的法律保护[J].河南大学学报(社科版),2004(1).

(责任编辑:周建瑜)

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1008-5955(2010)03-0082-04

2010-07-05

岳世平(1967-),女,河南信阳人,厦门市委党校副教授,法学博士,已发表论文40多篇。