人权保障视野下的程序性辩护

范艳春

(浙江省建德市人民检察院,浙江 建德 311600)

一、程序性辩护概述

(一)程序性辩护的概念

刑事辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控,提出有利于被追诉人的事实和理由,论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚,以及被追诉人的程序性权利受到了侵犯,以维护被追诉人合法权益的诉讼活动。[1]辩护是现代刑事庭审所不可或缺的一个部分,可以确保控辩双方平等对抗,从而起到保障被追诉人合法权益的目的。刑事辩护制度的发展程度基本上反映一个国家的人权保障状况,所以,完善刑事辩护制度是我们急需努力的事业。

刑事辩护在学理上分类有:按照有无裁判者的参与可以将刑事辩护分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”;根据辩护理由的不同,可以将辩护分为“实体性辩护”和“程序性辩护”。程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”,是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态,属于带有进攻性的“攻击性辩护”。[2]作为诉权表达方式的程序性辩护,有利于减少刑事诉讼中的程序性违法行为,促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系,促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化。如果把实体性辩护称之为防御性辩护,那么程序性辩护就是一种攻击性辩护。无论被告人在实体法上是否有罪,只要侦查机关、公诉机关、审判机关违反法定的诉讼程序,严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益,法庭就会作出有利于被告人的诉讼结果,这是程序性辩护最大的优点。因此,美国著名律师德肖维茨将程序性辩护称为“最好的辩护”。根据美国《布莱克法律辞典》的解释,程序性正当法律程序的中心含义是指:任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由,……合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在“程序性正当法律程序”之中。

在我国立法中没有规定何谓程序性辩护,所以对于程序性辩护的概念还是学者的一些概括、研究。本文所要论述的程序性辩护是指不涉及实体问题,而以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见,以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等,从程序方面进行辩护的方法。[3]在我国,有学者认为,“程序性辩护”可以有广义和狭义之分。广义上的程序性辩护可泛指所有以刑事诉讼程序而依据的辩护活动。[2]例如,辩护方认为某一法院不具有法定的管辖权,或者认为有该法院审判案件将会影响案件的公正审判,从而提出了变更案件审判管辖的申请。在广义的程序性辩护中,辩护方可以在任何时候提出有关程序方面的抗辩理由,比如,在美国刑事审判前程序中,辩护方还可以向法官提出各种各样的审前动议,从而引发一种专门的裁决程序。通常情况下,这种审前动议可以涉及变更审判地点、要求法官或者检察官回避、将若干个被告人或若干项指控予以分离或者合并、庭审延期进行、要求展示对方证据、要求法官排除某一非法证据、要求法官撤销某一起诉等诸多方面的事项。[5]而“狭义上的程序性辩护”所涉及的不是一般意义上的刑事诉讼程序问题,而主要是警察、检察官、法官在诉讼过程中是否存在违反法定诉讼程序或是否实施过诉讼侵权行为的问题。本文如果没有特别指出就是指狭义上的程序性辩护。

(二)程序性辩护的理论基础

“真正的和有实质意义的辩护,不论对实体公正还是程序公正,都是不可缺少的。”[6]辩护对程序公正的促进作用主要是通过程序性辩护的途径来实现的,程序性辩护的出现,是近现代社会历史进步和法治理念进化的必然结果。我们当然可以用天赋人权、主权在民思想来看待辩方的程序性辩护权,进而理解程序性辩护的正当性。然而,“现代法学理论的最核心的问题是如何在不求助于神圣假设的条件下实现法的正当性”[7],所以,对程序性辩护这个对我们还比较陌生的事物,我们有必要解释其存在和发展的现实合理性。

1.辩护权理论。人们对于辩护权的定义主要是注重在实体性辩护上面,比如,有学者认为,“辩护权是法律赋予刑事被指控人针对指控,通过反驳、申辩、辩论等方式开展防御性诉讼活动,以全部或者部分推翻或者抵消指控的一项诉讼权利”[8]。也有学者认为:辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解,以维护自己合法权益的一项诉讼权利。在犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中辩护权居于核心地位。[9]但是,在这些表述中我们也可以从中发掘出一些关于程序性辩护的内容:首先,辩护权既然是辩方的一项核心权利,它就应当具备一定的普适性和张力,在现代更加充分的辩方人权利民权的支撑下,它必将随时代的发展而包含更加丰富的内容,也即辩方基于辩护权既可以针对指控内容进行实体性辩护,也可以针对追诉机关的指控程序进行程序性辩护;第三,辩护权既然是专属于辩方的防御性权利,那么辩方既然可以行使这种权利进行反驳、辩解式的消极防御,也可以行使这种权利进行攻击追诉机关违法程序的积极防御,它们的最终目的都是防御不当侵害、保护自身合法权益。只不过实体性辩护是防御不当刑罚,而程序性辩护是防御追诉机关的程序性违法的侵害而已。

2.无罪推定原则。无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼原则,也是在国际范围内得到确认和保护的一项基本人权。最早完整阐述无罪推定思想的是意大利启蒙法学家切萨雷·贝卡利亚:“在法官判决之前,一个人是不能被称之为罪犯的。只要还不能断定他已侵犯了给与他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”[10]无罪推定原则意味着在刑事诉讼中,任何被怀疑或者受到刑事控告的人,在未经司法程序最终确认为有罪之前,在法律上应推定其无罪。无罪推定原则构成了保护公民不受专横对待的第一道法律防线,而程序性辩护是无罪推定原则的一个重要体现。程序性辩护是一种通过“指控”警察、检察官、法官存在违反法律程序的行为,促使法庭对这些官方行为的合法性加以裁判的辩护活动。它的目的是推动法院实施各种程序性制裁措施,保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。

3.程序主体性原则。程序主体性理论是在资产阶级革命时期反对封建纠问主义诉讼的斗争中产生,它的主要含义是指当事人在国家创设的、并由审判权运作的纠纷解决办法的空间内所具有的能够受到尊重、并享有权利保障其自我决定的自由原则。程序主体性原则重在强调刑事诉讼中的追诉对象——被指控人在诉讼过程中与控诉机关、审判机关拥有同等的程序主体地位。既然具有同等主体地位当然可以存在有关程序上的抗辩。

二、程序性辩护的意义、作用

1.实现司法公正。审判公正包括实体公正和程序公正。刑事审判的实体公正,就是法院的最终裁判使有罪者受到法律应有的惩罚,轻罪轻判,重罪重判,无罪者免受法律追究。这是结果的公正,是实体法律的要求。同时,体现在刑事审判过程中的程序公正也是极为重要的。公正既是设定程序的基本要求,又是程序所要追求的终极目的。程序公正是实体公正的保障和体现。“正义不仅应得到实现,而且要以人们能够看得见的方式得到实现”。程序公正要求法官在刑事诉讼中要公平地对待控辩双方,保障其平等充分地享有和行使诉权,公正地作出裁决而不偏袒。在刑事诉讼中,由于被告人具有的特殊诉讼角色和社会身份,任何程序上的偏袒和不平等,甚至法官态度、语言、表情上表现出来的先入为主情绪,都有可能使被告人及其家庭成员和社会关系产生某种不公正的感觉,即使裁判做到了实体公正,也不容易服判,影响裁判的权威性和公信度。所以,程序正义的实现也是实现司法公正所不可或缺的。而程序性辩护是保障程序正义的重要途径,所以程序性辩护有利于实现真正而完整的司法公正。

2.实现控辩双方诉讼地位的平衡。控辩双方的诉讼地位主要就是体现在话语权上,目前,我国辩护律师就是因为在法庭上的话语权少,而且意见被采纳的机会少。程序性辩护如果能够作为辩护方的一项合法有效的权利,那么,辩护权就更加完善,同时从理论上看,可以加强辩护方的实力。在完善程序性辩护制度时,像美国就存在米兰达规则以保障律师的在场权,那么就可以增加律师的调查取证能力,使得律师更早了解案情,更好地监督侦查机关的侦查活动,从而使得辩护律师的抗辩能力增强,话语权增加。

3.保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。程序性违法也是对被追诉人人权的极大威胁,比如现存的超期羁押、刑讯逼供等等,而如果有了程序性辩护,这些就可以由律师在法庭上作为抗辩的理由,那么不仅可以为被追诉人征讨合法权利,同时也可以对侦查机关和起诉机关的活动起到监督和警示的作用,从而使得程序更加透明和公正,减少刑讯逼供等非法行为。

由于我国长期以来形成了重实体轻程序的传统,刑事辩护中一直是实体性辩护占据主要位置甚至是全部的位置。但是,随着现代刑事诉讼制度的发展,程序正义的问题越来越被人们所重视。程序性辩护主要是针对侦查机关、审查起诉机关、审判机关在刑事诉讼中的程序性违法行为,要求审判机关通过程序性裁判,对其进行程序性制裁。这种辩护形态能够有效地规范刑事诉讼中侦查活动、审查起诉活动、审判活动的合法进行,减少公共权力机构的程序性违法行为,减少国家公权力对私权利的侵犯,为犯罪嫌疑人、被告人提供寻求司法救济的途径,最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

程序性辩护有利于减少办案机关的程序性违法行为,维护程序公正。法国著名思想家孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的经验。有权力的人一直使用权力到有界限的地方为止。要想防止滥用权力,就必须以权力制约权力。”司法实践表明,违反诉讼程序规则的行为主体往往是刑事诉讼中的职权机关。尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负贵,互相配合,互相制约,以保障准确有效地执行法律。”但是长期以来,国家机关往往站在统一的打击犯罪的立场,配合有余,制约不足,仅仅依靠它们之间的互相监督、互相制约是不现实的,我们应该积极发挥辩护方的辩护职能,充分实现辩护方对国家机关办案活动的监督作用。

程序性辩护有利于保障人权,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。传统的刑事诉讼侧重于打击犯罪而轻视保障人权,现代刑事诉讼在注重打击犯罪的同时强调人权保障,同时按照中国的现状,我们必须突出人权保障。保障人权是指包括对社会所有成员的人权保障,犯罪嫌疑人和被告人的人权保障必然包括在内,而且是最为重要的一部分,因为人在这个时候是最脆弱和无助的,在社会上的地位很低,而且社会所有人都有可能成为犯罪嫌疑人和被告人,如果法律不能通过正当程序来确定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪,那么,所有人的权利都有可能被任意践踏。

保障人权的重要手段之一就是程序公正,刑事诉讼应当通过公正的程序追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。而程序性辩护专门针对侦查机关、审查起诉机关和审判机关违反法定程序的行为,要求法庭对办案机关的程序性违法行为进行程序性制裁。因此,程序性辩护能够有效地控制侦查机关、审查起诉机关和审判机关违反法定程序办案,保证程序公正,防止国家公权力对公民私权利的任意侵犯,从而维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

我国办案机关违反法定程序办案的现实是不容忽视,1998年,仅法院系统查出的由于程序违法造成的错案就高达73143件。侦查机关、审查起诉机关、审判机关违反法定程序办案,严重地侵犯了公民的合法权利,尤其是刑讯逼供、超期羁押等行为,造成了一些影响恶劣的冤假错案,如“杜培武案件”。“在杜培武案件”中,正是由于侦查机关、检察机关以及审判机关严重的违反法定程序的行为,导致了案件真相不能及时被发现,无辜的公民遭受国家公权力的严重侵害。不公正的程序导致了不公正的结果,严重地侵犯了公民的合法权利,损害了司法公正,践踏了普通民众的法律信仰。

三、我国程序性辩护现状

(一)我国程序性辩护的立法现状

《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”尽管从司法实践的角度来看,该条款中的“事实和法律,主要是指刑事实体法意义上的事实和法律”,但是现在有些学者提出,“事实,应当包括‘程序法事实’,‘法律’也应当包括‘程序法法律’”。[11]所以,不能说在我国立法中没有关于程序性辩护的内容。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第191条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”这就是言词证据的“非法证据排除规则”,尽管该条规定在目前的司法实践中尚未得到切实的履行,但毕竟在《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条的基础上,对非法取得言词证据的问题规定了明确的消极法律后果,这已经是立法上的一个进步。刑事诉讼法上述两条规定,明确了违反法定诉讼程序的行为产生的消极法律后果,为辩护方的程序性辩护提供了直接的法律依据。

总之,从我国的立法上看,不能说程序性辩护在中国没有法律依据,“即使在现行《刑事诉讼法》尚未正式确认被告人可以对警察、检察官、法官的公共侵权行为行使诉权的情况下,排除规则和撤销原判、发回重审制度的确立,也在客观上使得被告方获得将部分侦查行为和一审程序的合法性诉诸法院加以裁判的机会。这多多少少意味着被告方开始通过行使诉权来挑战侦查行为和审判行为的合法性”[12]。

但是,我们也要看到中国关于程序性辩护在律师法和刑事诉讼法中都是非常口号式的甚至是隐形的,没有具体的实施程序,也没有具体的程序性制裁制度的存在,所以在立法上还是存在很大的完善空间,特别在程序性制裁方面。

(二)我国程序性辩护的司法现状

随着中国现代法制化进程的进一步深入,我们不难发现目前我国法律理论与司法实务不相适应的问题日渐突显,尤其在刑事司法领域。我国的刑事辩护制度就是这样的现状,近几年我们对于辩护律师的权利在立法上有很大的完善,但是,在司法实践中还是没有很大的成效,对于程序性辩护由于在立法上的不完善,以及我国历来重实体轻程序的观念,程序性辩护在司法实践中可以说是一片空白。

四、我国程序性辩护之完善

(一)我国程序性辩护之立法完善

1.提高立法层级,把程序行辩护制度列入宪法,使其上升为宪法权利,从而突出程序正义的重要性。在美国,程序性辩护权就是宪法性的权利,这也是保障人权的突出体现。由于它是保障人权的重要手段和途径,所以我们要重视它,把它提高到宪法性权利上来也是十分必要的,同时可以增加人们对它的重视度和认识度。

2.完善程序性辩护权。随着法治建设的推进以及人权条款入宪,程序观念深入人心,人们对于刑事辩护内容的理解也逐渐冲破了实体的局限而进入程序的视域。在辩护方面,程序性辩护也成为刑事辩护的重要内涵。目前一般认为,“辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控,提出有利于被追诉人的事实和理由,论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚,以及被追诉人的程序性权利受到了侵犯,以维护被追诉人合法权益的诉讼活动”[1]。而新律师法却沿袭了原律师法的规定,仍然仅有关于实体性辩护权的规定,而没有体现程序性辩护权内容的条款。这也是新律师法的一项缺憾。

3.完善刑事诉讼的程序性规则本身,使得程序规则明确、具体,增加其可操作性。我国法律存在一个通病,就是口号式和宣言式的条文过多,具体操作性不强,在有关程序性辩护方面我们必须要尽量把制度和权利模式化,借鉴美国、英国等先进国家的立法经验。

(二)我国程序性辩护之司法完善

1.完善司法观念——程序正义不仅仅是手段,而且是目的。辩护人的角色定位,以及辩护人在中国刑事诉讼中的地位和作用,必须为我们所正确认识,而要做到这点,就必须认识到程序正义和实体正义的关系问题。

2.建立完善程序性制裁制度。司法裁判包括实体性裁判和程序性裁判:“实体性裁判是针对案件所涉及的实体性法律问题所进行的裁判活动,在刑事诉讼中,法院对检普机构提出的指控进行司法审查,运用实体性法律规范,解决被告人是否承担刑事责任的问题;程序性裁判是指法院对侦查机关、审查起诉机关、审判机关是否违反法定诉讼程序,有无侵犯被告人权利的程序性违法行为所作的专门的裁判活动,是专门针对刑事诉讼程序是否合法所进行的裁判活动”[12]。

程序性制裁,是指法院针对侦查机关、审查起诉机关、审判机关在刑事诉讼活动中违反程序法的行为,通过程序性裁判,使侦查、起诉、审判机关因其程序性违法行为承担法律程序上的不利后果。“首先,程序性制裁直接针对的是违反法定诉讼程序的行为。也就是说,程序性制裁直接惩罚的是违反程序法的行为,而非违反实体法的行为,这是程序性制裁作为程序法的制裁手段区别于刑罚、行政处罚等实体法的制裁手段的关键所在。其次,程序性制裁强制违法者承担的是程序上的不利后果,而非实体上的不利后果,也即规定违反法定程序的行为不得产生预期的法律效力,而非直接对违法行为者个人进行惩罚”[13]。我国刑事诉讼活动中的裁判大多是实体性裁判,程序性裁判机制需要加强和完善,我们应当借鉴其他法治国家的先进经验,在审判前程序中、一审程序中、二审程序中以及审判监督程序中,都明确建立程序性裁判机制。例如,侦查机关采用刑讯逼供的手段获得被告人口供,辩护人提出程序性辩护,审判机关仅能认定侦查机关违反法定程序取得的证据无效,不能作为定案的依据,而不能直接追究侦查人员的法律责任,要追究侦查人员的法律责任,应当另案处理。这就增加了司法资源的浪费,也是对被追诉者的不公正。

3.完善非法证据排除规则。目前最高人民法院的司法解释确立的非法证据排除规则,仅是一个不彻底的非法证据排除规则。该规则仅规定了对非法取得的言词证据明确排除,而对于非法搜查、检查、勘验、扣押、鉴定等手段获取的物证、书证、勘验笔录、扣押笔录、鉴定结论等证据没有规定,而且在现行的证据规则中,只要有完整的证据链条,不一定要有言词证据也可以定罪,加上目前的程序制裁制度不是很完善,即使有非法取证,侦查机关被追究责任的机会还是很小,那么侦查机关为了增加破案率还是会通过不法手段取证。

所以,完善非法证据排除规则是十分重要的,重点就是关于非法言词证据的延伸证据,也即国外学者重视的“毒树之果”是否要排除的问题。笔者的建议是必须要排除,但是也有特殊的情况存在,这可以借鉴美国和英国的具体法律制度。

4.建立和完善终止诉讼制度。对于严重违反法定诉讼程序,继续进行诉讼已丧失正当性的案件,应当适用终止诉讼。例如,有些案件羁押的期限已远远超过法律规定的期限却仍然被无限期地拖延,或者是实施了严重的刑讯逼供,严重侵犯了公民的基本人身权利,就应当终止诉讼。

5.建立和完善诉讼行为无效制度。诉讼行为无效包括绝对无效和相对无效两种。绝对无效是指诉讼行为严重违反法定的构成要件,绝对不能产生预期法律效力;相对无效,是指诉讼行为虽然不符合法定的构成要件,但在一定条件下可认为其瑕疵已经获得补救,因而能够产生预期法律效力。绝对无效和相对无效的区别是:前者具有不可补正性,不能通过弥补认定有效,后者可以补救,只要及时弥补违法行为的瑕疵,即可认定其有效:前者受害人申请法院宣告行为无效不受期间的限制,后者受害人要求宣告行为无效的申请必须在法定的期间内提出;前者法院可以依职权主动宣告无效,后者只有经受害人提出申请,法院才可认定其无效,法院不得主动宣告其无效。[14]

笔者认为,绝对无效应当适用于严重损害被追诉人权利的诉讼行为情形。例如,辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权直接受到严重侵犯的时候,以及直接侵犯到犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,例如严重的超期羁押问题,刑事诉讼法应当规定,这些行为属于绝对无效,这样才能有利地防止对人权的随意侵害,才能更好地发挥辩护的职能。另外对诉讼参与人权利损害较小的情形,除法律明确规定属于绝对无效的情形外,都可以规定为属于相对无效。

6.建立和完善律师在场制度以及讯问时的录音、录像制度。“广义的律师在场权是指在司法机关对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问、采取强制措施或使用搜查、扣押等强制性侦查措施时,犯罪嫌疑人、被告人所享有的辩护律师在场进行监督及向犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的诉讼权利。狭义的律师在场权是指在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时,犯罪嫌疑人所享有的辩护律师在场聆听和监督的诉讼权利。”[15]

律师在场制度,将有利于辩护方开展程序性辩护。律师在场,不仅能够有效地监督侦查人员、检察人员的诉讼行为是否合法,防止追诉机关违反法定程序取证,保证嫌疑人能够及时提出申诉和控告,同时能够为程序性辩护提供坚实有力的证据材料。我国刑讯逼供问题严重,具体案例层出不穷,原因之一就是讯问时没有律师在场,也由于律师不能在场无法向法庭提供有力证据,而刑讯逼供的证据侦查机关当然也不可能轻易让你拿到。

对于律师在场制度的建立和完善也要注重程序化,加强可操作性,这是程序正义的基本要求。具体的建立可以借鉴英美的“米兰达规则”,他的出现和完善就是为了保障人权而设立律师在场权。

7.增强法院的中立性和独立性。法院在程序性辩护制度中起到的就是居中裁判的作用,如果没有法院的中立和独立性,就不可能存在程序性制裁。可以说按照中国的现状,作出程序性制裁的主体还是法院,而没有制裁就没有救济,也就没有了程序性辩护的目的和结果。所以,中立的裁判者对于完善我国的程序性辩护制度也是十分重要的,直接关系着本制度的实践效果。

对于以上的措施当然不是全部的,但是确实是十分重要的几部分。

结语

随着现代刑事诉讼的发展,特别是我国刑事诉讼立法对人权问题的关注加强,程序正义的观念已开始深入人心。辩护权是保护刑事诉讼中被指控人人权的最主要途径。由于实体性辩护的局限性,程序性辩护作为辩护权的重要方面正日益发挥出积极的作用。程序性辩护以刑事诉讼程序法为依据,充分保护被指控人的诉讼权利和其他合法权益,尤其在审前阶段是对抗检控方的重要手段。不断建立和完善程序性辩护制度是当务之急,它直接体现着我国的人权状况。□

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