论陆资入台的法律保护——兼论海外投资的立法原则与优先需要完善的问题

姜 曦

(吉林财经大学法学院,长春 130117)

论陆资入台的法律保护
——兼论海外投资的立法原则与优先需要完善的问题

姜 曦

(吉林财经大学法学院,长春 130117)

陆资入台是海峡两岸关系发展进程中不可避免的趋势。当前,大陆已有一些关于陆资入台的规范,但这些规范的法律效力层次较低,而且涉及的事项也较为有限,很难满足大陆向台湾投资的现实需求。因此,我们应该尽快签订双边协定,对陆资入台做出具体安排。同时也应完善海外投资立法,为陆资入台提供法律上的保护。

陆资入台;法律保护;海外投资;立法原则

海峡两岸经贸交往30年来,两岸企业界接触密切、交流不断,逐步建立了相互信任机制。允许陆资入台,将使两岸企业携手挖掘商机的空间更大、机会更多。台湾当局希望借由开放陆资赴台以繁荣台湾经济,有助于活络台湾金融市场与产业资金,解决过去仅有台湾资金单向流往大陆的失衡状态。大陆企业赴台投资,将有利于改善当前台湾投资不足的局面,为台湾民众创造更多就业岗位,增强台湾市场的活力,增进两岸企业的交流合作,给台湾民众带来实实在在的利益。如何为陆资入台提供有效的法律保护,成为当前迫切需要解决的问题。

一、有关陆资入台规范的立法现状及存在的问题

(一)近年来大陆与台湾达成的有关协议

2008年11月4日,海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在台北签署了《海峡两岸空运协议》《海峡两岸海运协议》《海峡两岸邮政协议》和《海峡两岸食品安全协议》四项协议。这使两岸“三通”得以变成现实,极大便利了两岸人民往来和经济文化交流。

2009年4月26日,陈云林与江丙坤在南京签署《海峡两岸金融合作协议》《海峡两岸空运补充协议》《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》等3项协议。此外,陈云林与江丙坤还达成一项历史性的原则共识。根据该原则共识,台湾将在政策制度上首度允许大陆资本进入岛内开展投资。尽管这项协议属于框架性的,但毫无疑问,它将有力地推动两岸构建更深层次和更加紧密的制度化经贸合作关系。这份协议不仅仅是在空前严重的国际金融危机特殊背景下签署的,更是两岸关系持续缓和并向着和平发展的历史方向挺进过程中的一个必然成果。

2010年6月29日中国大陆和台湾在重庆签署了一项具有里程碑意义的贸易协议,标志着两岸关系取得了50多年来的最大改善。《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA)签订后,加强和增进双方之间的经济、贸易和投资合作;促进双方货物和服务贸易进一步自由化,逐步建立公平、透明、便利的投资及其保障机制;扩大经济合作领域,建立合作机制,促进两岸的经济合作逐步进入制度化、机制化轨道。

(二)我国对外投资规范的现状及存在的问题

大陆关于陆资入台问题只有少数几个规范,如2008年,发改委、国台办共同发布了《关于大陆企业赴台投资管理通知》;2009年,商务部和国台办公布了《关于大陆企业赴台湾投资或设立非法人企业有关事项的通知》,明确了大陆企业赴台投资的办理程序。这些规范的法律效力层次较低,而且涉及的事项也较为有限,很难满足大陆向台湾投资的现实需求。就国内法而言,我国尚没有一部专门的海外投资法。国务院及下属部委出台的一些条例规定构成了我国海外投资的主要规范。当下发挥效力的主要规范有:国务院2006年公布的《关于鼓励和规范中国企业对外投资合作的意见》,商务部2009年颁布的《境外投资管理办法》,国家外汇管理局2009年颁布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》。其他相关规范还有《企业所得税法》《企业国有资产法》《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》《对外直接投资统计制度》《境外投资联合年检暂行办法》《境外投资综合绩效评价办法》等。

上述法规基本涵盖了海外投资的各方面问题,发挥了重要作用。但随着海外投资行为的日渐增多,国内立法的不足逐渐显现,亟待完善。特别是需要一部海外投资基本法。其他国家的立法实践,例如美国的《对外援助法》等值得我们借鉴。

国内海外投资立法不足主要体现在:我国现有的立法层次不高,过于分散,甚至有的相互抵触;现有的规定对投资主体的定义简单化,如投资主体单一,规定内容过于笼统;国内立法与国际立法缺乏协调;监管立法欠科;学等[1]。此外,梁咏还提出国内法有待于完善之处包括:(1)整理现行海外投资的相关规定,对各部门的管理权限加以明确的划分,既不能在海外投资的某方面出现管理“缺位”,也不能在某方面出现管理“重叠”。(2)现行的法律规定中,对海外投资保险制度的规定明显缺位,需要及时完善相关规定。(3)重视民营企业投资者和自然人投资者。(4)完善对金融类海外投资的规定[2]。

二、反思海外投资立法的立法原则

邹淑环认为我国海外投资立法保护存在两个思想上的误区:一是过于放任,认为我国属于资本输入国,海外投资少,其生存和发展取决于自身;二是无为而治,认为海外投资已经走出国门,无法保护,政府爱莫能助。她提出海外投资立法保护的原则有:维护国家经济安全原则;与国际投资法律制度相适应原则;全面、有效原则[3]。沈四宝等学者提出,海外投资立法的核心应该是“促进”,立法工作应该以鼓励和促进海外投资为出发点[4]。梁开银提出,海外投资立法的原则包括:有利于本国经济发展的原则;全球经营战略原则(国际化原则);国家经济安全原则。在国际化原则中指出,获得海外资源和外汇不是中国海外投资发展的长远战略,而有利于中国的工业化,有利于中国国内产业结构调整,有利于中国企业和产品走向国际,有利于造就一批优秀企业,才是中国海外投资的根本目标。海外投资立法与国际惯例接轨,国内法与国际法相互协调[5]。

在此基础上笔者认为,中国是社会主义国家,社会主义国家的海外投资应该不同于资本主义国家的海外投资。也就是说,我国的海外投资应该具有社会主义性质,具有人道主义取向。社会主义的本质是逾越国界的,海外投资虽然发生在外国,但对待外国员工应当如同对待自己的同胞。中国海外投资应该具有国际主义精神。

我们的投资必须促进东道国的发展,尤其是东道国人民的自由全面发展。以人的幸福生活为出发点、立足点和归结点,有必要把关注的中心聚集到人的身上,所有的法律制度应该着眼并服务于人类普遍的长久的幸福生活,摒弃以往为了某些空洞的口号和信念而损害大众幸福的倾向[6]。以人为本位的观点,应该成为我们的立法原则。同时作为政治共同体的国家,不仅是一个利益的共同体,也是一个基本价值观与道德观念的共同体。国家不仅要保护公民的人身安全和财产安全,也要促进美德的生长。甚至可以说,美德是政治共同体存在的真正目的。法律作为政治行为的表现,也要服从这一目的。有关海外投资的法律也要以此为基本原则。

三、完善有关陆资入台的相关立法

(一)完善投资主体制度

从促进与保护海外投资的角度出发,应该扩大海外投资的主体范围。根据我国海外投资法的相关规定,海外投资主体被限定为在工商行政管理机关注册的具有法人资格的,经国家批准的具有对外合作经营权的公司、企业或其他经济组织,一般为国有企业。这就把我国公民和一些民营企业排除在外。经过30多年的发展,我国一些民营企业已经初具规模,具备了进行海外投资的条件,如舒朗集团在2009年一口气连吞了4家欧洲公司,包括意大利的毛纺厂、纺纱厂等,顺利实施跨国并购;山东如意科技集团在今年更是成功地将曾经是日本第一大成衣运营商的RENOWN公司揽入怀中;吉利集团也于2010年初收购沃而沃,等等。这充分说明,有实力的民营公司同样可以进行海外投资。自然人也是如此,随着我国国民经济的发展,居民储蓄存款持续上升,个人海外投资与消费正日渐扩大,似乎即将成为不可忽视的第三条“泄洪渠”,并且我国所签订的大多数双边投资协定都规定了很广泛的投资主体,包括各种经济组织、公民,以及公民直接或间接控制的经济实体等,因此,自然人也应该成为我国海外投资的主体。

两岸之间没有这样的双边协定,如果准用我国的海外投资法,就会排除在大陆的我国公民以及一些民营企业赴台投资,这将严重阻碍两岸的经济交往。经过多年发展,我们已经有一批经济实力雄厚的公民和民营企业,完全有能力到台湾进行投资,同时,大陆和台湾又有着相同的历史渊源和文化背景,共同的语言使得到台湾投资比到外国更加便利。因此,我国应将海外投资的主体进行扩大,只要符合一定的条件就允许这些主体去投资。

(二)完善投资监督管理制度

我国海外投资起步较晚,投资经验不足,对海外投资一直是重审批轻事后监管。对海外投资进行审批是必要的,但现有的审批监管制度存在诸多不足,因此,我国政府应进一步转变政府职能,制定国家实施海外投资的发展战略和中长期规划,明确国家鼓励的投资方向、行业和方式;鼓励并通过中介机构协调我国企业海外投资方向,防止恶性竞争;在政府职能上要从“管制”转向“服务”[6]。同时,我国要对行政审批制度进一步予以改革,改革现行的审批体制,变分级、分类审批(项目建议书和可行性报告由发改委会同有关部门审批,合同、章程由海商务部门审批)为统一审批集中管理,另外,实现小额投资的自由化和在一定条件下投资审批的自动许可也具有重要意义。

商业活动追随利益原则,没有限制的话,只要有利益,就会有商业活动。因此海外投资立法的关键是合理的限制、监督与管理。就我国立法现状而言,海外投资监管制度已经初步完成,从项目审批、资金监管、内部审计、年度审查等各方面都有相关制度规定,但监管法律制度还需要进一步完善。

完善海外投资监管制度可以从以下方面着手:首先,要保证已有规定在实践中能充分落实。其次,要扩展监管的投资者范围。现有的监管制度主要针对公有制企业,特别是中央企业加以规范,而对投资者中的民营企业和自然人的监管存在较大的缺位。尤其需要指出的是,我国的海外投资市场大部分处在发展中国家,比如非洲、南美洲等,考虑到东道国的法律制度相对落后,可能没有相应的社会保障制度,海外投资立法应该对海外企业的最低工资保障、工伤医疗保险、养老保险、工资集体协商等方面做出原则性的规定,严格防止海外“血汗工厂”产生的可能。这是中国海外投资的社会主义性质与国际主义视野的体现。此外,海外投资立法应该鼓励与引导海外投资企业在东道国的经营活动是优先寻求合作,而非独资经营。企业应该优先录用当地居民,鼓励员工持股、工人联合持股。

环境保护问题也是海外投资立法监管的重要内容。一些西方媒体和非政府组织指责中国在部分地区的海外投资严重破坏了当地的环境,是野蛮地掠夺资源。这里面有西方意识形态的夸大其辞,但一些事实证明,与以往发达国家的对外投资一样,部分的中国海外投资确实对东道国的环境产生了不利影响。我们所生存的地球只有一个,当代人的发展必须是可持续性的,不能只顾眼前利益。当代的技术发展已经使得人与自然的和谐相处成为可能,人对自然的态度不能再是征服与控制。人对自然的忽视已经引发了越来越多的环境灾难,当前的环境保护已经是迫在眉睫。一些国际多边公约相继签定,我国的既有立法对此也已有所关注,例如2009年颁布的《中国企业境外森林可持续经营利用指南》等。

(三)完善投资保险制度

建立海投资保险制度是我国不断扩大的海外投资规模的必然要求。如前所述,我国海外投资主要流向发展中国家,这些国家由于法律制度不够完善、经济转型等原因,发生政治风险并引发投资争议的概率要高于其他国家,完善的海外投资保险机制能在很大程度上保障我国投资者的利益。

出于保障本国投资者在海外投资中的利益的目的,投资者母国可能对海外投资在境外可能遭遇的政治风险提供保证或保险,其实质就是政府以某种形式参与这种保险关系,使海外投资保险成为一种政府保证。

海外投资保险制度内容应该包括以下几个方面。首先,应由国家出资设立专门的海外投资保险公司负责承办本国海外投资保险业务,鉴于中国出口信用保险公司已经开始从事海外投资保险业务,所以选择这一官方公司充当保险人较为理想。其次,扩大投保人的范围,应允许将有实力的经济组织以及有条件的自然人均纳入被保险人的范围,这不仅具有一定的前瞻性和开放性,并且也能更好地保护我国投资者所控制的资本安全、维护中国的海外投资利益。

海外投资保险的范围应包括外汇险、征收及类似措施险、战争与内乱险等政治风险,建议相对扩大征收的范围,将间接征收包含在内,因为直接征收认定相对简单,但目前国际社会中频频发生的往往是间接征收,保险机构也应根据投资活动的实际需求对承保范围进行相应调整。建议相对扩大战争险的范围,将“骚乱”和“敌对行为”涵盖在内。承保对象应符合的条件有:首先,投资必须符合我国的利益。建议参照其他国家海外投资保险机制的规定,对我国利益予以细化,如英国出口信用保险部要求投资符合英国的国家利益和政策,其判断标准是,投资项目的建成要能带动英国的货物和劳力的出口,或不影响英国在其他方面的收益。我国也有着独立和明确的国家利益,应当也有这方面的考虑和安排,如明确规定应有利于中国经济可持续发展、国内就业等。其次,投资应有利于东道国的经济发展。只有对东道国经济有利的投资才会受到东道国的欢迎并受到保护,应要求投资者在投保前有义务取得东道国主管机关的批准由于大陆和台湾还没有实现统一,两岸的政治制度、法律制度、社会经济制度等方面都存在着差异,为了消除对台投资政治风险的担心和顾虑、切实保护大陆投资者的权益,我国应该在建立健全海外投资保险制度的基础之上完善对台投资保险制度,使这一制度与两岸签订的双边投资协定相配合,对陆资入台给予切实有效的保护。

[1]梁开银.论中国海外投资立法的路径和体系[J].河北法学,2006(2).

[2]投资者海外投资法律保障与风险防范[M].北京:法律出版社,2010:167-170.

[3]邹淑环.论我国对海外直接投资的法律保护原则与措施[J].现代财经,2008(4).

[4]沈四宝,伏军.构建我国境外投资促进立法的若干思考[J].法学家,2006(4).

[5]何志鹏.国际法治:和谐世界的必由之路[J].清华法学,2009(1).

[6]林爱民.论我国海外投资立法缺陷及完善[J].河北法学,2008(7).

(责任编辑张佑法)

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1007-7111(2010)12-0040-03

2010-11-02

姜曦(1982—),女,吉林长春人,讲师;研究方向:国际经济法。