未出生者的法律地位和保护*

金燕娟

(华东政法大学法律学院,上海200042)

未出生者的法律地位和保护*

金燕娟

(华东政法大学法律学院,上海200042)

对未出生者的法律地位及利益保护,学说纷纭,立法各异。关于其法律地位之学说和立法例,可区分为主体地位否定说和主体地位肯定说两种。就立法趋势而言,当属主体地位肯定说。但主体地位肯定说之拟制说和条件说各有利弊,又因出生时间之确定上,众说纷纭尚无定论,加之考虑到现在人工辅助生殖技术带来的胚胎法律地位问题,笔者提出“特殊状态生命保护说”,即对未出生之胎儿,以活体出生为条件,关于继承、纯获利益与损害赔偿请求等个人利益之保护,自受孕时起享有民事权利能力。如此,可采诸说之长,而避其短。

未出生者;主体地位;法律保护

人之生命始于受孕之时。及至“出”母体且为“生”,则为独立的自然人。关于自然人之法律保护,在文明开化之今日,世界各国均承认其为民事权利主体,在权益受到侵害时,提供相应救济手段,亦无疑问。唯有未出生者,对其法律地位及利益保护,则学者学说各异,各国立法有别。否定未出生者的主体地位者有之,有条件地承认其者亦为数众多,却立法表述各异。究其根源,乃立法对权利主体之立法逻辑如何考量,以及出生状态死活兼有之的生活常态如何处理为妥的价值取向判断不同所致。而随着科技发展带来的未出生者利益受侵害事件渐多的事实,促使我国制订民法典的过程中,关于未出生者之法律地位,须作出谨慎的思考和选择。

一、关于未出生者的法律地位和保护之各国学说和立法比较

关于未出生者的法律地位之现今学说和立法例,在大陆法系的各国和地区,可分为主体地位否定说和主体地位肯定说两种。以下就各主要学说和立法例予以梳理、评价。

(一)主体地位否定说

该说完全不承认胎儿为权利主体,而仅对其继承地位例外予以保护。该立法例现在主要为我国所采。我国《民法通则》规定：“公民的权利能力始于出生。”这从正面否定了胎儿成为权利主体的可能性。同时,通过《继承法》第28条：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留份额按法定继承办理”的规定,例外地对胎儿的继承地位予以特别保护。其主要理由大致可概括为：如赋予胎儿以主体地位,即承认其具有权利能力,则与传统权利能力之法律逻辑相违背;且既然承认胎儿有权利能力则因该概念本身含有义务在内,实不利于胎儿利益之保护。

(二)主体地位肯定说

即基于保护胎儿利益之现实需要,总括地或仅在某些事项上,承认胎儿的主体地位。其依据分述如下：

1.拟制说。即为了全面地保护胎儿利益之需要,将胎儿拟制为权利主体之一种,认为其权利能力出生前即已存在。其主要为法国学者所倡导。

2.附条件说。即以活体出生为条件,视胎儿享有权利主体资格者。采条件说的立法例众多,包括德国、法国、日本、瑞士和我国台湾地区等等。按具体制度设计之不同,可细分为如下几种类型：

(1)总括主义。在此种立法例下,概括地视胎儿为享有权利的主体资格者,但以其为活体出生为条件。其典型者,如《瑞士民法典》第31条规定：“出生前之胎儿,以活体出生为条件,有权利能力。”我国台湾地区《台湾民法典》第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”上举两例之区别,在于后者更强调了对胎儿这一特殊群体的权利主体地位之承认,目的在于保护其个人利益,而排除了权利能力中所包含的义务之可能。

(2)划定若干范围予以保护的列举主义。即胎儿在法律所列举的范围内视为权利主体,但以其活体出生为限。该立法例当推德国、日本。如《德国民法典》第884条、第1923条之规定;《日本民法典》第721条、第886条、第965条之规定等。

以上诸种学说和立法例,各有利弊。

主体地位否定说虽然维护了传统民法关于权利能力始于出生终于死亡的法则,但在随着社会、科技发展更加强调人性关怀之今日,对未出生者利益保护之不足,愈加明显。故为大多数国家所不采。我国在未来的民法典中或将弃之不用。

主体地位肯定说之拟制说,虽然使权利能力之赋予合于生命形成之自然过程,并能完整而及时地将胎儿利益归于胎儿,实现对胎儿利益的最大保护,但是从何时开始起算其权利能力为佳,判断标准缺失;加之胎儿活体出生固为常态,死产亦未可知,同等对待,未免不周。例如,胎儿之生父因他人过错遇车祸身亡,胎儿之母可以胎儿名义提出因抚养义务胎儿出生后生活各项照顾欠乏的损害赔偿请求,如请求获得支持,然而胎儿出生为死体时,其母保有该笔赔偿显系不当,而按拟制说则缺乏返还依据。

主体地位肯定说之条件说,通过“视为已出生”的立法技巧运用,相对较好地维持了传统民法关于权利能力始于出生终于死亡之规定;并通过条件之设,区分了出生状态死活不同之情况,区别对待,较为科学合理。但是,它也存在如下弊端：

首先,传统民法权利能力始于出生之规则是放弃对胎儿的关怀的。胎儿虽未出生,但“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”[1]胎儿实际上是人之生命的一段特殊成长环境和过程,以人为本的民法何以独独放弃对弱小生命的保护?将生命人为地分割为胎儿和既出生者两个阶段而只对后一阶段提供完整地保护也造成生命延续无间断的自然法则和法律保护有区分的矛盾。

其次,在立法层面,如上所述,有总括主义和列举主义两种立法例,在具体制度设计和保护范围上有所不同。但不管采总括主义也好,列举主义也罢,无不面临学理和判例上关于所附条件究竟为停止条件抑或为解除条件的争论,而这也正反映了条件说的深层问题所在。

如果认为条件系附法定停止条件,则“胎儿于出生前,并未取得权利能力,至其完全出生 (非死产)时,方溯及的取得权利能力”。[2]106于此情形,就胎儿所受侵害,只有在其活体出生后,才可以主张损害赔偿。虽然省去了死产情况下,无须主张损害赔偿,从而避免解除条件下的可能的循环诉讼问题(后将述及),但因在胎儿期间无权由法定代理人代为提起诉讼,则不可避免地面临可诉讼时,证据收集、保全以及必要场合的财产保全问题,对胎儿利益保护实有不利。

而如果解读为附法定解除条件,则“胎儿于出生前,即取得权利能力,倘将来死产时,则溯及的丧失权利能力。”[2]106此种解释,使胎儿视为法律上保护之“人”,就其所受侵害,能及时在胎儿期间由法定代理人代为主张损害赔偿,以维护胎儿利益,故其对胎儿利益保护甚周。弊端在于胎儿为活体出生情形,当无问题,但如其为死产之情形,则可能出现前例所举之不当得利返还等致循环诉讼。而且,如果胎儿在其母的生产过程中将生未生之际,因医生过失致死之情形,因出生时间之确定上学说各异,同时举证其究竟为未出生或已出生也关系到其母最终能否代为主张损害赔偿并保有所得利益,对其显然不利不公。如果最终不获证明,则医生对胎儿所致侵害居然不被追究,于情于理于法均令人难以接受。这绝非耸人听闻,在剖腹产等非常态生产手术日渐增多之今日,不能不多加考虑。

因为两种不同解释之采用会导致实际案件判决结果的重大差异,所以,各国和地区对所附条件究系停止条件或解除条件看法各异,而其结果在具体的判例上也有体现。以下仅以我国台湾地区和日本为例加以研究。

台湾地区众权威学者之观点,除王伯琦等少数学者赞成法定停止条件说以外,郑玉波、史尚宽、王泽鉴等大多数学者均持支持法定解除条件说的立场。尤其是史尚宽先生,不独从实体法角度分析解除条件说之合理性,更是从民事诉讼法等角度论证台湾之采解除条件说。其通过对“民事诉讼法第40条第2项规定‘胎儿关于其可享受之利益,有当事人能力’,户籍法第49条规定继承人为胎儿时,以其母或监护人为继承登记之申请义务人,皆表示胎儿于出生前,已有权利能力。”[3]89

然就判例而言,台湾早年依第7条所作判决1955年台上字第943号[2]108否定了胎儿期间由法定代理人代为主张和解的请求。而在1977年台上字第2759号判决中则肯定了遗腹子的抚慰金请求权。仅此两判决尽管可解读为学理和实务倾向于更好地保护胎儿利益的附法定解除条件说是趋势所在,却也足以说明该种立法造成的同型案件判决不同之可能性仍存在。

日本关于胎儿的权利能力,在实体法上表现为《日本民法典》关于因侵权行为致损的损害赔偿请求权 (第721条)、继承权 (第886条)、受遗赠权 (第965条),但对于实体法上所规定的权利所附条件究系停止条件抑或解除条件,学者见解不同。就晚近而言,法定解除条件说已经成为通说。谷口知平博士的《新版注释民法 (1)》(有斐阁2002年版)持赞同解除条件说的立场,而星野英一教授的《民法概论I》(良书普及会出版)就此问题,原采停止条件说,后来亦转为赞同解除条件说 (P92页)。而在民事诉讼法层面上,认可胎儿的当事人地位,由胎儿法定代理人代其为诉讼行为之观点也成有力说。如菊井维大和村松俊夫合著《全订民事诉讼法I》就在明确采解除条件的前提下,提出就损害赔偿、继承、受遗赠等相关事项之特定分野享有当事人能力,故具有特殊的诉讼法上的地位的见解。[4]高见进也认为承认胎儿的当事人能力,对于证据保全及假处分等确有实益,可由将成为胎儿法定代理人者代行诉讼行为。[5]上田彻一郎教授进一步在承认胎儿的有限的当事人能力的前提下,研究了胎儿期间诉讼结果于死产之情形如何处理的问题。[6]可以认为,在民事诉讼法领域,认为胎儿具有有限的当事人能力,并进而可由法定代理人代为诉讼行为已成通说。

在胎儿权利能力的判例方面,最著名者即日本大审院昭和7年10月6日第1民事部判决之阪神电铁事件 (最高裁判所民事判例集11卷2023页)。该案件大致如下：拉着大八车 (一种人拉两轮货运车)的男子进入铁道时不幸被火车轧死,死者之妻其时正有身孕,于是其委托死者之父出面与铁道公司就请求损害赔偿进行交涉。死者之父与铁道公司达成和解契约 (接受一千日元,放弃其后的损害赔偿请求)。其后,该胎儿出生,状告铁道公司,要求其赔偿因其父身亡所致抚养利益等损失。从理论上讲,可以认为死者之妻是代腹中胎儿委托死者之父为和解交涉,故该案焦点集中在死者之父受委托所为和解契约之效力对该胎儿是否有拘束力。最高裁判所认定因法律上无胎儿代理人之规定,由胎儿之母代其委托死者之父所为和解契约,对胎儿无拘束力。据此,最高裁实则通过使和解契约无效,肯定了胎儿出生后对铁道公司提出的损害赔偿请求。[7]一般认为,该判例是持停止条件说的立场的。但晚近以来,学者对此产生很多异议：有观点认为判决并没有否定胎儿所享有的在法定情形下的有限的权利能力,而仅仅是出于保护该胎儿利益,从而通过否定当事人在胎儿期间由未来祖父代为缔结之和解契约对其效力来避免其权利丧失。判决结果固然有利于胎儿,然而却否定了胎儿代理人之存在余地,从而令法律规定的赋予胎儿的在特定范围的权利能力空泛无用。另有观点认为实体法上既然没有否认胎儿在一定场合的有限的权利能力,则势必在诉讼上承认其相应的当事人能力,而这种否定其有限当事人地位的立场,与此是相矛盾的。

上述是为了说明附条件说固然有其合理之处,但也因其不明确性,势必造成学理和判例上的混乱,从而不利于对胎儿利益明确的、最善的保护。

二、未出生者法律地位和保护的立法考量因素

合适的立法应该是尽可能采别家之长、避他家之短,并结合实际,适应社会、科技发展需要而制订出来的。具体到未出生者利益保护而言,立法需要考虑如下因素：(1)法律上胎儿的定义;(2)胎儿期间是否享有权利能力的明确化;(3)胎儿权利能力的范围划定;(4)胎儿利益保护的立法方式-总括式还是列举式。

(一)法律上胎儿之定义

医学上一般认为,未出生者的生命,可分为两个阶段：胚胎期和胎儿期。其中,胎儿是指受孕12周 (笔者注：也有认为8周的,如日本)开始,四肢明显可见,手足已经分化者。[8]那么,法律上所指胎儿究竟为何?是沿用医学上的划分标准对胎儿期予以特别保护,还是需要确立独立于医学标准之特别规定?问题的焦点在于胚胎是否应作为胎儿之特殊时期加以保护。

前已述及,因为胎儿实则是未来之自然人的特殊存在状态,若法律将生命人为地分割为胎儿和既出生者两个阶段而只对后一阶段提供保护是对生命延续无间断的自然法则的违背,是有违民法以人为本之初衷的。而胚胎期作为正在发育成长中的人类之初,其从生命的角度说,是无异于胎儿的。所以,总体而言胚胎期应纳入胎儿期予以保护当无疑问。但是胚胎期如何起算,在生命科技发达的今日不可不考虑。

在自然生殖的情况下,从受精卵到胚胎着床,到发育成胎儿,及至出生是一个不可分割的自然过程。而在辅助生殖技术日益发达、利用广泛之今日,体外受精——胚胎移植技术 (俗称试管婴儿)的应用使胚胎形成之初是在母体外,而在满足一定条件的情况下将其移入母亲子宫内,使之着床并进一步发育成长。因此,如果概括地将胚胎期纳入胎儿期内予以保护,会引起下列问题：尚未移入子宫之胚胎亦获得类似于胎儿的法律上之特殊地位。而这显然于情于理难谓妥当。如此,在特定情形下,合理地消灭某些胚胎,会被视为堕胎之特殊形式。而在某些禁止堕胎的立法中,问题就会复杂化。

基于上述考虑,法律必须确立独立于医学标准之胎儿判断标准,即：在自然生殖情况下,用医学推定的方法确定受孕时间,作为胎儿期起算点;在辅助生殖技术应用情形下,应以胚胎植入子宫之时间为受孕之始,起算其胎儿期。概言之,即以受孕时间作为划分胎儿之根据。

由此,传统民法上权利能力之始期之规定实际上将从出生变更为受孕之时起。从而,前述出生时间确定所致侵权责任判定上的问题可以避免,并在日益增多的侵害胎儿案件中,胎儿之利益可以得到及时、充分的保护。

至于尚未移入子宫之受精卵或胚胎,因其不同于民事权利客体中一般之“物”,应与人体其他器官、组织等作为特别之物,予以特殊保护。因其非本文话题,略去不论。

(二)胎儿期间是否享有权利能力之明确化

关于胎儿权利能力之规定,肯定胎儿之主体地位是大势所趋。我国未来民法典必将抛弃现行的绝对否定胎儿的权利能力之规定,应无疑问。但是如前所述,在采条件说的立法例下,会因为所附条件究竟为停止条件抑或为解除条件难以从条文中明确,从而解释各异。若解为所附条件为停止条件,则在胎儿利益保护上,难免陷于迟延,对胎儿所受伤害的证据收集、保全以及必要场合的财产保全等至为不利。即使所附条件解为解除条件,亦有死产场合可能存在的不当得利返还之循环诉讼、分娩时受侵害场合的胎儿死活产判断困难导致的侵权责任能否追究问题等诸多不利。可见,单纯地采条件说,后即使能在立法理由中明定所附条件为解除条件亦非良善之选择。

笔者认为,条件说之可取之处在于其区分死产或活产两种情形分别对待,比较符合客观实际需要;而拟制说之长处在于确定地赋予胎儿以权利能力,肯定其主体地位,以最完整及时地保护胎儿利益。所以,比较理想的做法是确定地赋予活体出生之胎儿以主体地位。即以活体出生为条件,胎儿当然地享有有限之权利能力。

如此,虽仍会产生在胎儿死产情形下,可能存在的不当得利返还等导致的循环诉讼问题,但此种情形究系个别,也是法律规定无法面面俱到之下的无奈选择。

至于有学者认为拟制欠缺依据,笔者认为,如同法人被拟制为法律主体之一类,其根本点在于拟制的“必要”和拟制的“可能”。所谓必要是指拟制是出于客观实际需要,而所谓可能是指拟制的对象必须符合法律的价值判断取向和不至因拟制而产生法律逻辑的悖论。具体到胎儿而言,其一,完整、及时地保护胎儿利益是一种实际需要,尤其是随着科技发展带来的胎儿利益受侵害事件日益增多的事实,更是对各国相关立法提出了各种挑战;其二,民法以人为本,保护生命,维护生命伴随的利益是民法之职责所在,确定胎儿享有权利能力,才有可能最好地保护其利益,从而实际上保护了未来自然人的利益,这亦是对自然人生命延续发展之自然过程之尊重和保护。至于传统民法将民事权利能力始期定为出生,固然有其合理性,但基于现代民法日益重视人权的保障之进步以及赋予胎儿之有限权利能力 (排除义务)终究区别于自然人之完整权利能力,此种拟制本身亦为法律上之例外,应无不当。

(三)胎儿权利能力的范围划定

权利能力概念本身是涵括了权利之享有和义务之承担两大范畴的。而承认胎儿之主体地位,乃处于保护其利益之需要,故义务之承担是在法律考虑范围之外的。如果概括地赋予胎儿权利能力,而不强调其权利能力之设仅限于保护胎儿利益之需,则在法律实际运用中,难免有司法者错解法律制定之目的,而课义务于胎儿之情形。因此将义务之承担排除于胎儿权利能力范围,甚为必要。故台湾地区民法典第7条规定之表述“关于个人利益之保护”,可资借鉴。[3]89

(四)胎儿利益保护的立法方式——总括式还是列举式

如前所述,在胎儿利益的保护方式上,在实体法上,有德国、日本的列举式,也有瑞士、台湾地区等的总括式。列举式和总括式亦各有所长：就对胎儿的利益保护之周全程度而言,应以总括式最为妥善,其将所有的关乎胎儿利益的可能情况涵括其中;而就司法操作层面而言,列举式简单明了,法官不致在具体案件之法律适用中,对某事项是否属于法律所称“胎儿个人利益”产生不同理解,从而作出不同判断。

采用总括式是妥善保护胎儿利益的大势所趋,但就我国法治现状而言,单纯总括式之采用可能在司法实践层面带来实际运用的各种问题。所以,宜以列举加总括之方式对胎儿利益的保护范围予以规定。

关于列举之项目,参照日本、台湾地区等立法例和司法实践,结合我国实际,三种权利至少应囊括其中：1.继承权。胎儿继承利益之保护已为我国《继承法》所规定,其对家庭职能之平衡和社会公平秩序之维护之重要性显而易见。2.作为纯获益合同的获益当事方的权利。如接受赠予之权利,或者作为保险合同之受益人等。3.损害赔偿请求权。包括在胎儿期间因第三方侵权所致健康损害,以及因法定抚养义务人遇害所致出生后必然欠缺照顾之物质和精神损害的赔偿请求权。

因此,就胎儿利益的保护范围,立法上可以通过“关于继承、纯获利益与损害赔偿请求等个人利益之保护……”的表述作出张弛有度的规定。同时,在民事诉讼法等程序法上,明确胎儿的诉讼当事人地位。

综上分析,笔者认为,我国未来民法典关于未出生者的法律地位和保护,首先应该明确法律上胎儿之特定标准,即以受孕时间作为划分胎儿之根据;其次,承认其权利主体地位,对其涉及个人利益之事项予以完整地保护。简而言之,可以考虑对相关条文作如下表述：胎儿,以活体出生为条件,关于继承、纯获利益与损害赔偿请求等个人利益之保护,自受孕时起享有民事权利能力。

[1][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书 [M].北京：中国政法大学出版社,1992：30.

[2]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社,2001.

[3]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社,2000：89.

[4][日]菊井维大,村松俊夫.全订民事诉讼法I[M].东京：日本评论社,1978：226.

[5][日]新堂幸司.注释民事诉讼法I[M].东京：有斐阁,1991：415.

[6][日]上田彻一郎.民事诉讼法[M].东京：法学书院,1988：93。

[7][日]近江幸治.民法讲义I民法总则[M].东京：成文堂,1996：30.

[8]罗时贵,唐青林.论民法对胎儿利益的保护[J].南昌高专学报,2003(1)：18.

New Consideration on Fetus Legal Status and Protection

JIN Yan-juan
(L aw School,East China University of Politics and L aw,Shanghai200042,China)

There are many different theories and legislationson fetus legal status and its interest protection which can be divided into two main group s：one is admitting fetus as one k ind of subjects of civil law and the other is denying its legal status as subject.The former demonstrates current trend of legislation.How ever,there are merits and demerits of both subject fiction theory and conditional subject theory.Furthermore,there is still no definite conclusion on time of birth in theory.M ore importantly,considering the change of fetus’legal status accompanied with reproductive technology of human,w e put forward"special status lives protection theory",that is,protecting fetus’interestswith a p recondition of born alive of the fetus to avoid current theories’demerits.

fetus;subject status;legal protection

刘志新)

D923 文献标码：A

1672-9048(2010)03-0027-05

2010-05-29

金燕娟 (1975—),女,浙江嘉兴人,硕士研究生,主要从事民商法学研究。