影视作品著作权担保融资的法律问题研究①

王立武

(山东政法学院经贸法学院,山东济南 250014)

影视作品著作权担保融资的法律问题研究①

王立武

(山东政法学院经贸法学院,山东济南 250014)

影视作品著作权的担保融资具有特殊性。在性质上它是一种质押担保,担保标的的范围应当包括应收账款。但是,未完成的影视作品著作权担保标的实质上是著作权期待权。影视作品担保融资的具体模式、担保登记和担保效力的实现也具有一些不同的特点。虽然我国的担保立法为影视作品的担保融资制定了相关的法律法规,但随着融资行为的复杂化、多样化和跨国化,我国的立法需要进一步完善才能保障影视业融资秩序的健康发展。

影视作品;著作权;质押;融资

影视产业在我国经济、社会和文化发展中具有十分重要的地位,它不但是传承民族文化和传播国家主流意识形态的重要工具,关系到社会稳定和国家的文化信息安全,而且作为重要的产业部门,已经成为国民经济新的增长点和支柱产业。据统计,目前我国电影市场的票房达 42.8亿,跃居世界前十,①参见宋文燕:《国内影视产业融资模式》,《中国中小企业》2009年第 9期。2007年拍摄完成的电影《集结号》票房超过了 2个亿,而 2009年拍摄完成的《建国大业》则预计票房超过 5个亿;从 1999年伊始,电视剧的生产量年增长率达到 12%,2003年首度超过 1万集,达到 10381集,2007年达到 529部、14670集,全国平均每天生产电视剧 40集左右,位居世界第一位,②参见吴颖:《版权质押成民营电视剧融资法宝》,《北京商报》2008年 12月 8日第 C04版。2009年的年产量虽然有所回落,但仍然保持在万集以上 (359部、11469集)。任何一个产业的规模化发展离不开一定的资金 (融资)支持,影视业也不例外。但是,与其它产业不同的是,影视业的产出是影视作品,体现的是一种不同于传统物权的权利类型——著作权。因此,影视作品的著作权担保融资具有特殊的法律品性。

一、影视作品著作权担保融资的法律定性

(一)作品著作权担保的法律属性

根据我国《担保法》和《物权法》的规定,③《担保法》第 75条,《物权法》第 223条。知识产权可以出质,因此,影视作品的著作权担保融资行为在法律性质上应当属于质押担保。不过,在质押设定的方式上,著作权的质押与动产质押不同。动产质押自出质人交付质押的财产时设立,移转标的物的占有是动产质押的成立要件。但是,作为著作权客体的作品,在性质上具有非物质性 (或者称其为信息④参见张玉敏主编:《知识产权法学》,法律出版社 2002年版,第 20页。),可以为不同的人在不同的地点同时占有。所以,在著作权质押的场合,出质人对作品的实际占有状态仍然是存在的,从而与抵押的设定非常类似,以至于在学术探讨上被称为抵押。⑤参见杨延超:《知识产权资本化》,法律出版社 2008年版,第 137页。同时也应当看到,作品的占有虽然无法像一般有体动产那样形成一种有形的单独控制与支配而表征其存在,却可以借助制度设计或创新安排使他人知晓作品的占有 (及占有改定)形态,如署名、登记公示等方式。在法国,质押的设立必须具备的一个基本条件,就是债务人对财产占有的丧失,债务人必须把作为质押标的的动产交给债权人或者有关的第三人占有。但是由于对于无形财产,债务人丧失占有财产在客观上是不可能的,所以,法国最高法院认为,只要向债权人设定质押的债务人就其质押的表现方式是完全的,则丧失占有财产的要求即予免除。对于何谓“质押的表现方式是完全的”,根据《法国民法典》第 2075条的规定,债权的出质 (知识产权也属于权利出质)必须采用与债权转让相同的公示形式(债务人的签字或者在公证证书中作出关于设定质押的承诺)。换言之,在法国法上,公示 (通常以法院书记室注册登记的方式)可以用来替代债务人丧失占有财产。①参见尹田:《法国物权法》(第二版),法律出版社 2009年版,第 478-482页。实际上,在权利质押的设定上,依法进行质权登记就意味着移转了入质著作权的占有,②参见高圣平:《担保法论》,法律出版社 2009年版,第 496页。并且这种登记行为产生了类似于动产占有的效力,即非经质权人同意,出质人不得转让或者许可他人使用;出质人未经质权人同意而转让或者许可第三人使用③《物权法》第 227条第 2款。已经出质的权利的,应当认定无效,因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。所以,著作权的担保应当定性为质押,而不是抵押。

(二)未来影视作品的质押

影视公司利用影视作品的著作权进行担保融资的情形包括两种:第一种是利用现有的影视作品的著作权质押,获得贷款,增加公司资本的流动性;第二种是通过融资获得资金支持,制作完成影视作品。后者是大多数影视公司的融资目的。例如,电影《集结号》开拍前以版权 (著作权)质押的方式获得了招商银行 5000万元的贷款,电视剧《宝莲灯前传》也是在完成拍摄前获得交通银行贷款的。④参见郑洁:《版权评估:影视企业融资第一炮》,《北京商报》2008年 4月 7日第 C02版。但是,从严格的法律意义上分析,第二种情形不是著作权质押担保。

根据我国著作权法的相关规定,著作权法意义上的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。⑤《著作权法实施条例》第 2条。也就是说,作品必须以一定的物质形态表现出来为人们所在感知;没有一定的物质表现形式,仅存在于人脑中的思想、观点、方法和情感是不能称为作品的。同样,作品不具有可复制性,也无法获得著作权法的保护。⑥参见张玉敏主编:《知识产权法学》,法律出版社 2002年版,第 70-71页。在影视作品制作完成前,影视作品没有以一定的物质形态表现出来,它只存在于制片人,或者导演,或者演员的脑海中,他人无从感知,不具有可复制性,因此,影视作品是不存在的。如果说存在作品的表现形式,它应当是电影或者电视剧本,但它们与影视作品是截然不同的作品形式。那么,在这种情形下,质押的标的是一种什么性质的“权利”呢?我国立法没有规定未来作品 (未完成的影视作品)的转让和质押问题,但是,在民法理论上可以探讨未来作品质押的可能性。

民事权利按照权利的实现要件是否已经全部具备为标准,可以分为既得权和期待权。既得权是全部要件已经齐备、权利人实际享有的权利。通常意义上的民事权利均为既得权,例如,物权、著作权等。期待权是指实现要件尚未全部具备、待其余要件发生后才能实际享有的权利。⑦参见马俊驹、余延满:《民法原论》(第三版),法律出版社 2007年版,第 42页。立法明确规定、比较典型的期待权类型包括附条件、附期限的民事权利,采取登记要件主义的物权让与 (或设定)尚未办理登记时,受让人 (取得人)的权利,所有权保留买卖合同中买受人的权利,保险合同受益人的权利,夫妻共同财产的期待权等。期待权在主观上必须是民事主体对未来取得某种完整权利的期待,在客观上必须已经具备取得权利的部分要件。拉伦茨 (larenz)认为,当我们说一项权利是期待权时,首先这一取得权利的希望应达到这样一种确定性的程度,即在交易中它应被看作是一种已经存在的财产地位,并且可以如同一项主观权利一样进行转让、设定质押和出质。⑧参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社 2003年版,第 294页。华谊兄弟公司在以《集结号》的“著作权”担保融资时,已经在电影的制作上投入了 5000万元 (资金缺口 5000万元),做好了电影拍摄的各项前期工作,可以说,电影《集结号》具备了一定的财产地位(包括前期的剧本创作、资金投入、道具购置等),因此,它已经形成了一种著作权的期待权。银行和电影和制作方对未来的电影作品担保融资达成了一致的意向,认可了未来影视作品的期待利益,因此,这种质押是一种 (著作权)期待权的质押。

考察各国的立法实践,各国对于作品尚未完成、作者未取得著作权时,作者是否可以把作品 (未来作品)予以转让或者出质的做法是不完全一样的。法国著作权法明确规定未来作品不得转让 (也意味着不能出质)。根据《法国著作权法》第 L.131条的规定,全部转让未来作品的行为无效,未来作品页不能作为著作权质押的标的。英国、德国和意大利则许可未来作品的转让和设质。《英国版权法》规定,将来版权可以转让,即对于因将来一部或一类作品的创作或者未来事件的发生而将要或可以获得的版权许可其转让,也可以作为质押标的。《德国著作权》也规定许可未来著作权的转让,但其用益权的授予须有书面形式的合同,并且对合同结束时还未交付的作品处分无效;在符合上述条件时,未来著作权可以作为著作权质押的标的。意大利承认未来作品的质押,不过设定了许多限制条件。①参见费安玲:《比较担保法》,中国政法大学出版社 2004年版,第 417-418页。

笔者以为,随着社会经济发展和利益的多元化,民事关系日新月异,期待权已经演变为一种十分普遍、广具法律保护的利益,立法应当对其明确界定。根据私法的“法无明文禁止,当事人可以自由行使”的原则,目前应当允许当事人依据自己的意志对期待权自由行使和处分。但是,根据物权法定原则的要求,立法应当对《物权法》第 75条的“依法可以质押的其他权利”作出明确界定,以涵盖期待权的质押。否则,未来作品的质押和转让就没有法律依据。

(三)影视作品的担保标的应当包括应收账款

知识产权具有财产价值是其能够作为担保标的的基础。知识产权的财产价值在于,知识财产为权利人所独占,没有法律的规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的知识产品;对于同一项知识产品,不允许有两个或者两个以上同一属性的知识产权存在。②参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社 2005年版,第 17页。换言之,知识产权的权利人对自己创造的知识产品享有一种法律保护的垄断利益。例如,专利权人可以对其发明创造垄断实施,包括使用、制造、销售、进口专利产品,从而在市场竞争中获得优势;著作权人对其作品享有专有使用权,非经作者同意,任何人不得通过复制、发行、展览、上演、广播、摄制、演绎等方式使用作品获取利益。然而,现代社会的发展使传统的权利自我满足、自我实现的观点发生了变化,知识产权的价值更多的是体现在知识产品的商品化上,知识产权所有人往往需要借助他人的传播或使用才能实现自己的利益或价值。一件作品或技术由同一主体以权利支配的方式自行传播或使用几乎不可能或者没有必要性。所以,一些知识产权只有潜在价值 (未来作品更是如此),而无当前可以实现的市场价值,只有当它被推向并被其目标市场所接受后,它的价值才有可能确定。在权利许可使用的情况下,通常会发生被许可人向许可人支付“特许权使用费 (版税,专利使用费等)”或者提供其他形式的对价。这些权利并非知识产权,而是因被许可人使用知识产权所产生的一种应收账款。在商业实践中,这种应收账款可能比其所依赖产生的知识产权更有担保价值。③参见[美]罗纳德·库明:《中国法律下的知识产权的质押》,《中国金融》2007年第 5期。实际上,质押权人之所以接受知识产权质押的融资模式,就在于知识产权在许可他人使用时或作为商品转让时能够带来一定的现金流,因而从这个角度分析,知识产权质押应当属于应收账款的范畴。④参见黎四奇:《知识产权质押融资的障碍及其克服》,《理论探索》2008年第 4期。因此,在影视作品的担保融资中,担保标的应当包括应收账款。例如,美国联邦资本储蓄及借贷协会 (Capital Federal Savings&Loan Association)与电影分销商美洲国家实业公司 (American National Enterprises,Corp.)签署的担保融资协议就规定,担保标的的范围包括近 145部电影的版权、分销权及许可放映费,和这些电影许可放映而产生的各种应收账款。⑤Peregrine,116 B.R.197(1990).在瑞士,知识产权质押的担保标的范围同样不限于知识产权本身的价值,还包括知识产权的许可使用费 (the license fees),⑥《瑞士民法典》第 904条。当事人可以对此作出具体的约定。从质押权人的角度看,影视作品的担保标的包括应收账款有助于担保权益的实现和保障。

然而,我国立法对此类问题的规定却不尽完善。根据物权法的规定,知识产权的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。知识产权作为一种独占性的权利,担负着促进社会科学技术发展的使命,如果因为被质押而成为出质人继续使用的障碍,不仅不利于科技的发展与社会生产力的进步,而且,也不利于知识产权担保价值的发挥与融资功能的实现。所以,在物权法上,作为对自己知识产品的利用最了解的出质人,却因为受制于质权人的同意而不能最大程度的发挥知识产品的效用及融资价值,这是不符合商业事件对效率的追求的。解决的方法可以考虑:一方面允许出质人继续使用出质的知识产权,另一方面允许质押权人对许可使用的收益与所得具有优先受偿权。①参见黎四奇:《知识产权质押融资的障碍及其克服》,《理论探索》2008年第 4期。由于目前我国法律没有收益让与担保的规定,且学者对这种担保方式持质疑性的态度,认为“让与担保属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示,极容易导致债务人利用此种方式逃避债务。”②[美]尼克·伯特洛蒂:《知识产权的评估方法》,《中国资产评估》1997年第 1期。所以,如果把知识产权的许可使用费作为一种应收账款看待,纳入担保标的的范围,则可以弥补前述解决方式的机制缺陷。但随之一个必须解决的问题就是,《物权法》第 228条规定了“应收账款质押”。从条文的逻辑关系来看,应收账款质押与以知识产权中的财产权为基础的权利质押是两种属性不同的质押方式。因此,在融资的司法实践中需要解决规则之间的欠协调性与非一致性。2007年 9月 30日,中国人民银行颁布了《应收账款质押登记办法》肯定了应收账款包括知识产权的许可使用产生的债权,③《应收账款质押登记办法》第 4条。从而解决了前述规则之间的矛盾。不过,在实践中,当事人可以对此作出具体约定,以达到确认债权人优先受偿权的目的。实际上,在电影《集结号》的担保融资中就面临这个法律问题。由于电影全球版权质押,《集结号》不能进行片花预售和公开放映宣传,从而就不能实现电影的预期票房价值,也就不能确保贷款利益的实现。最终,招商银行同意改为以全球放映的票房收益权质押替换版权质押 (实际就是应收账款的质押),使双方获得“双赢”。

二、影视作品著作权担保融资的具体模式

影视作品担保融资的风险比较大。其一在于影视作品著作权作为担保标的在估值上存在风险。著作权的价值,像其他的知识产权形式一样,应当由使用或实施该知识产权产生的预期现金流量所决定。但是,采取何种方法确定著作权使用或实施的预期现金流量却没有国际通行的方法或指标。即使对影视作品的著作权进行了价值评估,该评估结果也面临一个能否被金融机构和社会认可的风险,同时,在评估之后,著作权的价值有一个潜在增值或贬值的可能性,这是贷款人不得不考虑的问题。虽然采取由担保的双方当事人协商确定著作权价值的方法回避了难以估值的风险,但著作权价值的不确定性仍然存在。

其二,对于未来作品而言,著作权质押担保的风险更大。未来的影视作品能否形成最终的作品形态、能否符合各方当事人的愿景均是未知数。例如,影视作品的拍摄没有获得管理部门许可;拍摄过程由于不可抗力无法进行或者超出预算;即使作品创作拍摄完成,能否通过管理部门审查从而进入发行渠道也是未知数。所有这些是贷款人在考虑影视作品质押担保融资时必须权衡的风险。

其三,影视作品完成后,其使用或许可实施的预期现金流量无法预测。现代影视制作、发行已经进入商业化时代,影视作品的票房或者收视率是其著作权价值的主要体现。但是票房或者收视率不是一个单纯的商业营销问题,它与受众的欣赏水平、地区传统、文化背景,甚至影视作品投放市场的时间选择有着密切的关系。所以,一部影视作品能否实现其担保融资的价值实际上存在许多或然性。

正是这些风险的客观存在,影视作品的担保融资常常无法单独进行,必须伴有实物资产的抵押或者其他担保形式的补充,或者借助其他机制才能确保担保利益的实现。从目前国内外影视业的融资情况来看,影视作品担保融资的具体模式主要包括如下方式:

第一种是纯粹的著作权担保融资方式。正如前述分析,这种融资方式存在巨大风险。虽然电影《集结号》在国内首开著作权担保融资的先河,然而,与其说它是一个著作权质押的先例,不如说它是一个信用贷款。④参见郑洁:《版权评估:影视企业融资第一炮》,《北京商报》2008年 4月 7日第 C02版。因为在该担保案例中,银行之所以提供贷款,主要是基于对华谊兄弟的影视制作实力和票房号召力(预期的现金流量)的考虑,对一般影视作品的担保融资不具有典型的借鉴意义。

第二种是著作权组合打包质押融资。通过著作权打包质押贷款的方式,可以使影视作品之间的收入风险互相平衡,降低单片的风险。例如用已完成作品的权益填补未来影视作品的各项风险,用票房收入或收视率高的影视作品权益弥补相对较低的影视作品的风险等。2008年北京银行为华谊兄弟提供的贷款和北京银行对光线的贷款均是采取多片著作权打包质押贷款的方式。在美国,渣打银行向电影业提供融资也是通过打包融资方式降低风险的,一般至少包括六部。

第三种是以其他担保标的强化著作权担保的效力。基于对影视作品 (包括未来影视作品)预期现金流量的风险的担忧,许多银行从风险防控的角度出发提出了补充担保的要求。2009年上半年发生的银行对华谊兄弟 (工商银行 1.2亿)、光线传媒 (工商银行 2亿授信)及保利博纳 (北京银行 5500万元)的贷款,除了电影版权质押外,均要求相应公司的老总或直接相关人承担无限连带责任。虽然从银行方面,这是风险预防、控制的良好措施,但却不利于影视企业的发展,特别是缺乏实力的中小影视企业,也背离了著作权担保制度设立的初衷。

第四种是利用第三方担保机制强化著作权担保的效力。实际上,在未来影视作品的质押风险中,许多风险,如影视作品不能如期完成的风险以及不可抗力风险,如果可以通过保险公司的介入予以化解,招商银行也就不必过分担心《集结号》的拍摄完工风险了。在国外,例如,好莱坞,已经形成了保险、银行联动的金融制约体系,保险制度相对比较完善,有利于促进影视业的融资。利用第三方介入补充担保也是一种第三方担保强化机制。例如,《宝莲灯前传》获得的银行版权质押贷款,就是由北京森海信用担保有限公司担保。目前,我国既缺乏对影视制作的专门保险险种,也缺乏影视作品担保融资的专门担保机构以及相关的政策、法律支持,因此,在影视作品的担保融资模式上主要是以第二种、第三种方式为主。不过,从影视作品担保的性质上看,第三种方式应当放弃,对第一、二、四种担保方式应当在制度上进一步完善。

三、影视作品著作权的担保登记

知识产权是一种无形财产的权利。与一般的物权客体相比,知识产权的客体具有非物质性,不容易为人们所感知。所以,在知识产权的交易中,各国均规定了一定的法律行为形式的要求,例如,采用书面合同形式,知识产权履行登记程序等,使相对人更容易知晓权利的存在,避免由于不知情而善意使用相同知识产权引发权利争议。依照法定的方式使公众知晓权利变动的过程,不但是对变动权利的当事人提供直接保护,而且也间接保护了处于交易过程中的第三人。正是由于登记公信力的存在,交易的安全和效率才有了保障。

在著作权领域,著作财产权利益源于作者的创作行为,而不是登记行为。①美国在加入《伯尔尼公约》之前,曾经实行著作权登记制度。1976年的美国《著作权法》规定,登记是非强制性的。只要作品以某种可以再现的方式固定下来,作品的著作权就应当受到保护。但是,如果以著作权作为担保标的进行融资,著作权的担保合同应当采用书面形式,而著作权担保是否登记也具有不同的法律效力。例如,意大利、英国的著作权立法均规定,作品使用权的转让须有书面协议;②著 作权转让是著作权担保权益最终实现的一种主要方式,因此,著作权担保合同应当适用著作权转让合同的相应规范。参见费安玲主编:《比较担保法》,中国政法大学出版社 2004年版,第 412页。法国和德国不强制要求著作权的转让须以合同方式进行,或者仅规定特殊类型的合同必须以书面方式订立。例如,《德国著作权法》规定,著作权人可以转让著作权的用益权即使用著作权的权利,对于转让合同的形式没有明确要求,但对于未来作品的转让须有书面合同;法国法律对于一般的著作权转让合同也没有合同形式的限制,但对于特定合同,如表演、出版、视听制作应当订立书面合同,每一权利的转让均应在转让合同中分别指明,并且明确转让权利的适用范围、目的、地域及期限。③参见费安玲主编:《比较担保法》,中国政法大学出版社 2004年版,第 413页。在登记问题上,多数国家规定,著作权的质押在没有登记之前不能对抗善意第三人,即适用登记对抗主义。例如,日本《著作权法》第 77条第 2款规定,以著作权为标的的质权的设定、转移、变更、消亡 (不包括因混同、著作权或担保债权的消亡)或处分的限制,若未进行登记,则不能对抗第三人。法国《知识产权法典》第L.132-134条规定,质押应当登记在国家工业产权局特别设置的注册簿上,否则不得对抗第三人。④参见杨延超:《知识产权资本化》,法律出版社 2008年版,第 156页。美国著作权法也有类似的规定,即适当的担保登记构成对其他债权人的推定告知 (constructive notice)。⑤See Scott J.Driza,Perfecting Security Interests in Intellectual Property,88 ILL.B.J.162(2000).我国立法也强调著作权担保融资行为应当采用书面形式,并且需要办理登记手续。例如,《担保法》第 79条规定,“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”。《物权法》第 227条对此也有相关规定。⑥根 据该规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。不过,从严格的语义角度分析《担保法》和《物权法》的规定,两者对质押登记的内容和效力要求并不完全一致,前者登记的是质押合同,采取的是登记要件主义;后者才是出质内容的登记,采取的是登记产生主义。⑦参见杨延超:《知识产权资本化》,法律出版社 2008年版,第 157页。但在理论上,我国学者主张应当采取《物权法》规定的登记原则。⑧参见魏振瀛主编:《民法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社 2007年版,第 298页。

就影视作品而言,著作权担保登记的效力有时处于一种不确定状态。一是根据我国现有的立法规定,未来影视作品的质押登记没有明确的法律依据。无论是《物权法》、《担保法》,还是 1996年国家版权局制定的《著作权质押合同登记办法》,质押登记的著作权客体必须是现实的影视作品。①《 著作权质押合同登记办法》第七条要求提供作品权利证明,第八条要求质押合同包括出质著作权的种类、范围和期限。这些内容必须在作品完成后才能确定。在作品没有完成之前,要求登记作品的某些要素是不现实的。二是即使能够完成履行登记程序,由于在影视作品没有创作完成之前常常需要不断修改,甚至面临不能完成的风险,作品的著作权就处于一种或然状态。从商业经营的角度看,在许多情况下,作者也不愿意把每次修改的结果进行登记是因为他们担心创作的秘密被别人知晓,而有时作品的秘而不宣恰恰是其担保价值所在。同时,每一次修改 (可以视为产生了一件不同的作品)进行一次登记,也增加了担保的成本。②See Ara A.Babaian,Striving For Perfection:The Reform Proposals For Copyright-Secured Financing,33 Loy.L.A.L.Rev.1205(2000).因此,在影视作品的著作权质押登记方面,我国法律必须进一步明确、完善相关规定,为担保融资提供法律依据。三是,随着我国影视业走向世界舞台,影视作品的涉外担保融资行为也必然成为常态,这时必须考虑涉外担保登记的法律适用问题。一般来说,涉外知识产权的登记应当适用权利原始取得国的法律。但是也有些国家在知识产权的法律适用上规定了不同的做法。例如,《奥地利国际私法》第34条规定,无形财产权的创立、内容和消灭,依使用行为发生地的法律 (贷款国法律)。《列支敦士登国际私法》第 38条的规定与奥地利类似。根据《瑞士国际私法》(1987年)第 105条第 2款的规定,③该 规定的条文是:质押权适用当事人选择的法律;当事人没有选择(质押权法律适用)的,适质抵押权人习惯居住地国家的法律。(In the absence of a choice of law,the pledge of claims and securities shall be governed by the law of the State of the habitual residence of the secured creditor;the pledge of other rights shall be governed by the law applicable to such other rights.)如果知识产权在多个国家注册或保护,知识产权的质押权人 (通常是贷款人)在瑞士拥有惯常居所,那么知识产权质押的登记适用瑞士法律(在当事人没有选择的情况下),即适用瑞士民法的相关规定。根据《美国统一商法典》(UCC)的规定,无体的担保物之上担保物权的公示,不管是依登记而公示还是自动公示,适用债务人所在地法域的法律。④UCC第 9-301条。如果债务人的营业场所不止一个,则是主要的行政办公场所;个人债务人的所在地是其主要居住地。因此,如果债务人是非美国的债务人,营业场所在外国或外法域,外国法 (法域)调整公示问题。但是,如果外国债务人所在法域的法律不一般性地要求公开声明作为非移转占有型担保物权 (如知识产权的担保)的公示条件,则该债务人被视为位于哥伦比亚特区,即公示可以通过美国国内登记完成。这种做法无疑是倾向于保护贷款人的利益,是国际融资担保本地化发展的一种表现。鉴于各国在知识产权担保融资问题上的法律冲突,联合国国际贸易法委员会第六工作组从 2007年就开始着手进行该方面的统一立法工作的调研,学者也曾经提出构建一个统一的专门登记机制协调知识产权的登记问题,但对其效力和效率的分歧仍然比较大。因此,在影视作品著作权国际担保融资登记的法律适用问题上,目前主要是根据各国冲突法的规定确定其法律适用。四是,如果影视作品的著作权担保包括应收账款,那么必须协调著作权登记和应收账款登记的关系。因为,根据《应收账款质押登记办法》的规定,应收账款质押的登记机关是中国人民银行征信中心,通过它建设的应收账款质押登记公示系统完成质押登记;而著作权的质押登记机关是国家版权局。笔者以为,基于对著作权担保融资的统一、便利管理的考虑,著作权应收账款的质押登记应当由版权局作为登记机关比较妥当。

四、影视作品担保效力的实现

在知识产权担保融资中,如果债务人到期不能偿还贷款,例如破产,资不抵债,债权人必须通过一定的方式实现在知识产权上的担保利益 (包括优先权、对第三人的效力等)。然而,我国在知识产权质押权的行使方面缺乏完善的法律法规,没有转让和残资处理的二级市场,影视版权等非传统的质押标的物如果要“变现”,不确定性很大,涉及的法律问题也比较复杂。

第一个问题是影视作品著作权的价值评估问题。2006年 4月财政部与国家知识产权局联合下发了《关于加强知识产权评估管理工作若干问题的通知》(以下简称《通知》),以对与此相关的资产评估工作进行规范化管理。如《通知》第 2条规定:“知识产权评估应当依法委托经财政部门批准设立的资产评估机构进行评估。资产评估机构从事知识产权评估业务时,应当严格遵循有关的资产评估准则和规范。在评估过程中,要考虑知识产权的特殊性,科学、客观地分析知识产权预期收益的可行性和合理性。资产评估机构在执行知识产权评估业务时,可以聘请专利、商标、版权等知识产权方面的专家协助工作,但不能因此减轻或免除资产评估机构及注册资产评估师应当承担的法律责任。”同时,其第 5条又规定:“资产评估机构必须坚持独立、客观、公正的原则,不得以迎合委托方对评估结果高估或者低估的要求、给予回扣、恶性压价等不正当方式承揽知识产权评估业务。财政部和国家知识产权局定期组织对从事知识产权评估业务的资产评估机构执业质量进行监督检查。”显然,该《通知》对知识产权质押评估的管理具有指导意义,但是相对于知识产权评估问题的复杂性来说,其内容不免以偏概全,因为专利权、商标权及版权等具有各自明显的特性,应当从客观实际出发,制订相应的单行评估准则,而不是像《通知》那样把与知识产权相关的估价问题一网打尽。同时,该《通知》忽视了一个关键问题,即如何保障知识产权资产评估结果的法律效力。如果银行取得了影视作品著作权的资产评估报告,银行能否根据该评估报告在市场上获得相应的对价,或者说交易的相对人是否认可此报告的评估结果。如果该问题没有解决,实际上知识产权的评估没有实际意义。

其次是影视作品著作权担保效力的实现方式问题。根据《担保法》第 71条第 2款规定:“债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。”《物权法》第 219条也作了类似的规定。如果把该规定延伸至知识产权的质押标的的处置上,可以看出,在一般动产质押上,由于质押权人占有动产,对质押物具有一定的控制权,所以在质押物的处置上质押权人具有主动权,能够确保担保效力的实现。但是对于知识产权来说,质押权人并不具有支配权,即便有一定的权利,也是明显地受制于质押人的,因为,质押权人不占有影视作品,在对质物折价时,只能通过意思自治的方式与出质人协商,这样,知识产权评估的价值就不能准确的反映出来 (出质人可能同意以较低或较高的价格转让);而在拍卖、变卖的情况下,知识产权评估的价值就更不能体现出来了,因为最了解作品价值、最能发挥作品价值的人就是作品的创作人;如果作品的创作人不积极参与拍卖或变现,作品的价值恐不能真正实现。所以,把该规定简单套用在知识产权的质押上,不仅增加了质押权人的法律成本,而且在实践上导致了担保法功能配置上的错位。①参见黎四奇:《知识产权质押融资的障碍及其克服》,《理论探索》2008年第 4期。

最后,是关于未来作品著作权的担保效力问题。未来作品的著作权作为担保标的具有一定的风险,一是作品能否完成存在极大的不确定性;二是即使作品完成作品质量也具有不确定性;三是甚至作品如期完成且质量优秀,作者也可以谎称作品没有完成,而使担保权利无法实现。②参见杨延超:《知识产权资本化》,法律出版社 2008年版,第 179页。如果以未来影视作品的著作权作为担保标的,并且附加了其他担保机制作为补充,例如保险、个人连带责任或者有形资产担保补充,一般说来,质押权人的担保利益的实现没有问题。但是,如果没有附加的担保机制,作为期待权的未来作品的著作权实际上就没有任何价值,也难以在二级市场上“变现”。这样以来,未来作品的著作权质押就变成了风险投资,担保的本质意义就失去了,银行就可能不愿意从事未来作品的质押业务。从促进影视业发展的角度看,未来影视作品的著作权的质押制度应当加强专业保险机制的建立,加强影视作品创作的过程监管,建立专业的二级市场“托管”或交易制度,使未来作品的价值能够进一步实现。当然,担保融资本身的利润和风险是存在的,无论是银行,还是其他的担保机构,不能在追求利润的同时回避市场的固有风险。

五、结束语

在目前大投资、大制作的背景下,影视作品的创作融资需求越来越大。由于其创作的特殊性,影视作品的担保融资就具有了不同于一般权利担保融资的特点。虽然我国的担保立法为其融资提供了一定的担保框架,但随着融资行为的复杂化、多样化和跨国化,我国的立法需要进一步完善才能保障影视业融资秩序的健康发展。

D923.41

A

1003—4145[2010]08—0026—07

2010-03-25

王立武,法学博士,山东政法学院副教授,主要从事国际法学和知识产权法学的研究。

2008年度国家广电总局部级社科研究项目“影视版权保护专题研究:基于国际法与比较法的视角”(编号:GD0863)的阶段性成果。

(责任编辑:蒋海升)