宽严相济刑事政策与我国的刑法学研究＊

李蕴辉

(山东政法学院刑事司法学院,山东济南 250014)

宽严相济刑事政策与我国的刑法学研究＊

李蕴辉

(山东政法学院刑事司法学院,山东济南 250014)

宽严相济刑事司法政策的研究要比宽严相济刑事政策研究显得沉寂许多,这是当下刑法学理论与实践脱节的反映。理论的自我封闭使得其无法对立法和实践产生应有的影响,其原因既有学者们淡化了社会责任感的原因,也有有关部门不重视理论的因素。刑法学理论与刑事司法政策的研究都需要理论和实践部门取得共识。刑法学研究应当回应社会的需要,关注司法实务中的问题。刑法理论研究与社会发展相联系才能发挥其作用。

宽严相济刑事司法政策;回应型刑法;出入罪机制

一

宽严相济的刑事政策自 2005年提出以来,迅即成为刑法学研究的热点。与宽严相济刑事政策理论研究一片繁荣景象不同的是,对刑事司法政策的提法,学界却沉寂了不少。这一现象折射出我国当下刑法理论、司法实践、刑事立法三者间脱节的现状。刑法学理论能够也应当指导立法和促进司法,然而事实是否如此,其作用和影响力到底几何,恐怕刑法学界的学者们心知肚明。刑法理论、司法实践、刑事立法这三者间的关系应当是相互作用和相互推动的,但现在的情况却是:刑法理论对刑事立法的影响薄弱,刑法理论与司法实践脱节,司法实践对刑事立法的扭曲。这是什么原因造成的呢?

邓正来教授在其《中国法学向何处去》一文中分析了他所认为的中国法学目前存在的两种模式——权利本位论和法条主义——所存在的共同问题,即“它们都是一种严重脱离‘现实’生活世界的理论模式”。①邓正来:《中国法学向何处去 (上)》,《政法论坛》2005年第1期。“权利本位论”始终处在一种政治的或意识形态观念之争的局面中,而“法条主义”则预设了法律/部门法有着先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案,然后对这种逻辑结构或逻辑方案进行分析和注释。对邓正来就“权利本体论”的批判,可能有关论者并不赞同。人是特定社会的人,很多学者即使能够追问和质疑,但因对现实的担忧或根本就是追求了现实的利益,故此不敢或认为无须追问、质疑,似乎在自认目的高尚的粉饰下使研究更加曲折和隐晦,其实是放弃直面现实抑或根本是在遮掩自身的平庸。对“法条主义”论者而言,他们恐怕更加无法赞同邓教授指斥的分析法学家们的法律与道德无涉、完全忽略其与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系从而“虚伪”地、极可能地导致在实践上的犬儒主义,“进而导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行”的结论,并会指出:法律,至少是部门法中的问题本身既是理论问题也是实践问题,况且我们是在结合着与道德有涉的“权利本位论”来对目前法律上存在的问题进行批判和建构的,故邓教授的结论完全与现实不符且有明显的贬低之意。比如刑罚制度不正是基于人权保障的价值目标而构建的吗?对个罪的研究不就是为防止任意出入人罪吗?

反驳是容易的,但问题并不因反驳而消失。常见的需要用理论说明的问题很多,比如国有公司委派到国有控股公司的高级管理人员疏于管理致使公司资金被骗的,可否按刑法第167条签订、履行合同失职被骗罪追究刑事责任?通常有两种意见:一种意见认为不能定罪,国有控股公司不等于国有公司,国有控股公司的高级管理人员不是国有公司人员,故不符合该罪的主体要件。另一种意见认为可按该条定罪。理由是此类人员身份具有双重性质,故其侵犯的利益也具有双重性,既侵犯了股份公司的利益,也侵犯了国家利益。细究此类案例还涉及到很多理论和原则。比如,法人财产权能否等同于股东利益?如果有不同,那么区分国有股份与民营股份意义何在?在刑法领域中如何贯彻平等?在经济领域中如何贯彻谦抑原则?

法学研究人员更愿意探究本体问题。自称“纯粹法学”的分析法学派代表人物凯尔森说:“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”①《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社 1996年版,第5页。纯粹法学只研究实在法,既不捍卫什么正义,也不谴责什么非正义,追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。马克斯·韦伯也提出社会科学的研究应当与“价值无涉”,人类以政治、宗教或经济等价值为名进行的斗争,在这些观点之间,科学没有能力去做裁决。法学以技术面目出现,的确可以与政治和道德区分开来,使其更具本学科的特征,但法律毕竟是社会现实的反映,是推动社会进步的力量,如果单纯讲究技术,脱离实践,那么于社会现实又会产生什么作用呢?

理论不考虑现实,同样,现实也不会过多地为理论所累。为何理论不能更好地、如人所愿地体现在立法上,其原因除理论本身的不足外,重要的因素在于实践部门和立法部门利益和目标相同或相近,都是要解决具体问题,针对性极强,所以立法更乐于接受实践部门活生生的观点,也使得理论研究者兴趣逐渐索然,走上了闭门造车之路,自说自话,脱离了现实。

二

仍须从宽严相济刑事司法政策说起。应当讲,宽严相济刑事司法政策是最能体现理论与实践相结合的课题。学者们都清楚,研究宽严相济的刑事司法政策需要有对刑事司法实践的确切感受,甚至可以说,不一定有直接的办案经验,但一定要掌握大量的第一手资料,否则,所言及的刑事司法政策必定沦为空谈。正因如此,并非所有的研究者都忽视实证的意义,仅乐于在螺狮壳里做道场,然而当他们想要去搜集刑事司法实践中的实例时,来源在哪里呢?公安、司法机关出于种种原因一般不愿或不能提供原始的卷宗材料,所能看到的案件来源无非是能够在正规、主流媒体中出现的案例,即便是这些不多的案例所反映出的案件信息也很有限,与实际案件情况可能差之千里。但仅从“两院报告”、公安司法机关网站、报刊上获得的片断资料是根本无法做实质性的、深入的考察和研究的,这样的困难怎不令学者们望而却步?研究者无奈地感叹,外国的资料反而比国内的资料更易于收集。然而最有研究条件的实践部门的人员由于忙于具体事务也无暇从事理论研究,同时着重解决具体问题所形成的思维定势又在一定程度上导致他们缺乏宏观的理论维度。这就形成了当前想实证的无法实证;能实证的却又形成不了理论。这样的局面对宽严相济刑事司法政策乃至刑法理论的研究意味着什么,结论不言而喻。

研究者们关注不了更多的现实,在长期的闭门造车、无法作为中,养成了一些不应有的学术研究习惯,最为严重的后果是使学者淡化了社会责任感。

其一,不探究刑事政策历史走向背后的深层原因,是缺乏独立、深入的观察思考和学术研究应有的耐心。因为不了解刑事司法实践中的具体情况,所以无法真正把握宽严相济刑事政策在司法实践中的体现,也就无法作出相应的评价,更不用说质疑了,更多需要以实例说明问题的刑事法律却只能依靠思辨,甚至是主观感觉,结论难具说服力。龚建平受贿案在案发时,该案的认定由于对足球裁判龚建平的主体身份意见不一而存在有罪无罪的争议,有的学者撰文称龚应属国家工作人员,因而其行为构成受贿罪。然而 3年后,刑法修正案 (六)对刑法第163条所作的修改让人们最终明确什么是非国家工作人员的受贿罪了。回想龚案,不禁感慨学者的历史洞察力。

其二,学者所关注的有限的现实其实大多是所谓立法疏漏,因此沿续从批判现实开始,以建构结束的研究进路,研究方法单一化。这种研究方法最大的好处在于方便学术成果的形成,但长此以往也只能借口在实证上的无所作为来遮掩自身的不能为。近年发生的许霆案即有许多值得刑法学者深思的地方。许霆案判决最终由无期徒刑改判为有期徒刑 5年。根据案件事实和情节,许霆案原审判决是法官严格执行了法律的结果,但二审最终适用了没有法定减轻处罚情节的特殊减轻,其原因系原审判决在社会上引起了广泛的影响,普遍认为处罚过重。该案民意的一致反响几乎粉碎了学者们试图进行与“价值无涉”的规范研究的梦想,这就需要学者认真对待民意,深入思考民意,考虑当前宽严相济刑事政策的指导。

其三,理论研究者集中在对法律语义的诠释上,过于追求法律的形式意义,不仅降低了法律的作用而且导致资源的浪费。法律中涉及的许多问题都需要放到社会的大背景下来探讨才能发现法律的作用及与现实的冲突。很多研究者经常感到,虽说研究永无止境,但似乎每一处都已为人道尽,自己无处置喙,这说明惯常的研究模式已遇到危机,欲有突破首先必须是研究方法上的突破。另外,亦常有在感叹诠释法学在解释方法上精致无比的同时,仍有意犹未尽的感觉,这种感觉不乏来自对自身知识的单薄和视野狭窄的担忧,对自身研究生命力的担忧。不知这是否也是当下研究者如过江之鲫,但却终难成学派的原因?

更令人不解的是,一些纯理论研究成果的语言乖张冷僻,佶屈聱牙,不像是力求让人读懂并接受所传达的信息,更像是以此标志自身研究水准的符号,领一时风尚之先,但缺乏与人沟通交流的善意。

三

从根本上说,当前刑法学研究现状与其他法学科尤其是应用学科的研究现状基本相同,这不能不说与社会大背景有关,有些是体制上的原因造成的,而这样的原因很容易令人气馁,但这并不必然造成研究者无所作为,相反,在当今快速的时代变迁中,更需要的是创新精神。

(一)以更大的热情、将更多更好的人力集中在对现实问题的研究上,对这一点需要理论和实践部门达成共识。刑事司法政策的理论支撑需要实证研究来探究这一政策发生、发展的内在机理、理论构架及现实冲突。权力指导不能代替理论研究,理论研究应影响甚至在一定程度上指导政策的走向,理论研究如果无法获得实践部门的支持,那么只能回到自呓的原路上去。某种意义上,司法办案的神秘化弱化甚至扼杀了研究者深入研究的动机。即便如此,理论研究虽不能仅作单纯的批判和否定,但仍不能犬儒主义。韦伯提出了心志伦理和责任伦理的概念,声称有志从事职业的人必须同时具有心志伦理和责任伦理。前者确保人有一个奋斗的目标和方向,后者则让人能够清楚自己的行为可能造成的后果。他推崇责任伦理,强调一个人要忠实于自己,按照自己既定的价值立场行动。他警告人们不要为了实现信念而不顾现实条件,然而出乎他预料的可能是现代的人们会为了结果的功利而不惜泯灭内心的志向。研究者都是有选择和辨识力的,所谓的价值无涉更像是对独立性的提醒,而独立性之为必要,“并非为了在象牙塔中从事科学研究,然后让成果——借用帕森思的用语——‘无瑕地被运用’,却是为了让学术与政治之间的沟通能够建设性地进行,从而达到‘价值探讨’的典范意义。”

(二)可将回应型刑法作为刑法学研究的主要目标,回到现实中,回应社会的需要。美国学者 P·诺内特和 P·塞尔兹尼克将法律类型划分为三种:(1)作为压制性权力的工具的法律即压制型法;(2)作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律即自治型法;(3)作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律即回应型法。①P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社 2 004年版,第1 6页、第85页、第92页。这两位学者认为,压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法首要关注的是保持机构的完整性。为此目的,法律自我隔离,狭窄地界定自己的责任,并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。②P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社 2004年版,第16页、8592。回应型法强调目的的作用,实际上更为强调实质正义,探求规则和政策内在的价值。③回应型法由于其所追求的目标可能会引起人们对程序正义实现的担忧,如著名学者季卫东批评美国的两位学者主要从形式主义的侧面来理解程序,从而有意无意地把涉及行为评价和审判的程序性规则当作次要规则,更提出如不强调程序的作用,“作者所构筑的那种宽容对待市民权的扩张和严格控制行政权的扩张的社会性法治模式,就只不过是一座空中楼阁而已”。(见该书序第Ⅸ页)而本文仅是就刑法学研究的方法论而言的,并不否认程序的价值。正是社会现实的发展提出了回应型法的要求,法律的任务在于调整人的行为,并为解决冲突确立规则。回应型法的一个重要方面就是把普遍的目的转化为具体的目标,这样的法律不仅是开放且具有弹性,能够促进法制的变化,强调在目标下的有效率的制度设计,从而“改变法学方法论上自然法与法实证主义二元对立的局面,赋与国家制度以自我修正的精神”。

回应型刑法学“密切关注发展状况和司法实务所提出的种种问题”④周光权:《刑法学的西方经验与中国现实》,《政法论坛》2006年第2 期。,它拓展了研究视野,将刑法学研究推向现实的领域。回应型刑法似乎在扩大法官自由裁量权的范围,但与其说这样,毋宁说是丰富了论证的手段,吸收了论证的知识来源,提高论证的合理性,“法律的富于经验性促使神秘的语言、虚构的分类和各种歪曲的类比逐渐被清除”。⑤P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社 2 004年版,第1 6页、第8 5 9 2。人们普遍认为,在和谐社会背景下的宽严相济刑事政策较之严打政策更趋于理性。由于法网日趋严密,解释刑法的技术也日趋精密,几乎“无行为不犯罪”,只是程度问题,因此笔者认为,对宽严相济刑事司法政策的研究应主要放在出入罪机制和刑罚制度的创新上,以减少刑罚内在的粗暴性。

(三)除了刑事法律的基本原则外,不预先设定规则或论题的优先性,比如对严打或宽严相济政策的研究即是,而是通过研究法律在发展中呈现的具体事实特征,发现法律规定与现实的内在矛盾。这一视角的转换或可丰富刑事法律研究的“范式”,由实践中的创新精神将刑事法律的研究引向深入。如果我们希望在实践中能宽严相济的话,那么出入罪机制或许更便于实际的操作。《刑法修正案 (七)》将刑法第201条偷税罪构成修改为:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这样的规定可以理解为一定条件下初次逃避缴纳税款 (不需考虑数额)的行为不构成犯罪。据此,司法机关认定偷税罪主要考虑行为人有无受税务机关处罚的事实、时间即可,更便于执法。

很多刑法原理都是最初由法官在判决中确立,然后逐步发展和完善的,如信赖原则。每个规则在最初面世时都要面临质疑,重要的是用开放的态度去包容看起来标新立异的新事物。在很多案件中,单纯对刑法本身的解释并不难,难在对案件背后所有有待揭示的问题的阐述,而为了使判决更具说理性,各种复杂的知识和学说都是有益的。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]04—0148—03

2009-12-25

李蕴辉,山东政法学院刑事司法学院教授。