国际法上海盗行为之构成——以《联合国海洋法公约》第 101条为视角

李文沛

(中国劳动关系学院法学系,北京 130048)

国际法上海盗行为之构成
——以《联合国海洋法公约》第 101条为视角

李文沛

(中国劳动关系学院法学系,北京 130048)

1982年《联合国海洋法公约》将海盗行为的规定列于公约第 101条。文章将逐字逐句的对其规定加以探讨,对其体现的内容、不足及最新发展,尤其是国际社会在应对索马里海盗问题时,对 101条的最新挑战进行细致的评析。

《联合国海洋法公约》;海盗;海盗行为

何谓“国际法上的海盗行为”一直是无定论的,学者各持己见,各国对其概念亦有不同规定。1932年《哈佛海盗行为研究草案》,对海盗行为的习惯法有综合性的说明,虽然其并无意将各国国内法的海盗行为作统一的规定,而仅是为国际法上的海盗行为的特别管辖提供理论基础,但仍赋予国际法上的海盗行为一个概括性的定义,该草案第 3条的规定体现了这一思想。而后国际法委员会在 1956年向联合国大会的报告书中更主张:(一)非法暴力行为的列举应由国内法决定;(二)海盗行为的动机应是出于私人目的而非政治目的;(三)海盗行为包括船舶攻击船舶或飞机的行为;(四)暴力行为、拘禁行为或掠夺行为应发生在国家管辖外的处所。于是将海盗行为定义为:“以下任一行为构成海盗行为:”(1)私有船舶或飞机的航员或乘客为私人目的的,对下列人或物实施不法的强暴行为、扣留行为或掠夺行为:(a)公海上对另一船机,或其上之人或财产;(b)任何国家管辖范围外的船机、人员或财产。(2)明知使船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实而自愿参加其活动者。(3)教唆或故意便利本条第一项或第二项所称的行为。[1]

1958年《公海公约》中关于海盗行为的定义即采用以上的规定。在 1982年《联合国海洋法公约》之 101条中,仍然采用这一定义。而此定义仍然是当今国际社会对海盗行为的概念最权威的法源。

一 海盗行为必须是以私人船舶或私人飞机为工具

海盗行为主体实际上是船舶或飞机上的船员或机组成员,其以船舶或飞机为犯罪工具。①此处的私人船机是相对于公船机的概念,1962年在布鲁塞尔订立的“统一关于国有船舶豁免的某些规则的国际公约”以使用船舶的目的作为区分公船与私船的标准,将船舶分为两类,一是军舰、国有游艇与国有非供商用船舶,二是国有或国营的商用船舶。依据海洋法公约第 96条,国有或国营的商有船舶在公海上不享有完全豁免权。在海盗行为的法规体系里,应归于私船。公约第 101条所谓的私船是指军舰、国有游艇及国有非供商用船舶以外的任何船舶。海洋法公约规定唯有私人船舶或飞机方能成为海盗行为的工具。这项规定最早见于《国联专家委员会的制止海盗行为草案》(第 3条),承自传统国际法。

公法学者认为习惯法上的海盗行为至少具有两个特性:一是对所有国家,而非仅限于对特定国家构成威胁;二是未经适当权威的授权,没有任何一国可为其“行为负责”,这也是其受普遍管辖的原因。所谓“适当权威”是指国家或内战中的交战团体,凡获其授权或委任的行动不属于海盗行为。倡导未获国家授权行动方为海盗之说的是法学家们认为经国家授权的行为,尚有委任国负担损害赔偿责任,未受国家委任的行为,受害者无法向船旗国请求救济,才需要借助普遍管辖权,尽速将其拿捕。[2]108

事实上,获得适当权威委任的船舶,其行为有时也被视为海盗行为。在 1858年《巴黎宣言》之前,可经国家授权而从事暴力行为者,除军舰外尚有私掠船。一般认为一艘私船若同时接受交战双方的私掠委任,即为海盗。私掠制度废止后,获得适当权威授权的船舶仅有各国军舰和公船,一国军舰或公船在其奉命范围内行事,而从事不当的暴力行为,是否能被视为海盗,一直颇有争论。17世纪的国际法认为若一国军舰对另一船舶进行抢劫、杀人、掠夺等行为,而受害船舶所属国与该军舰所属国处于和平状态,或者在战时但不涉及封锁问题的情况下,军舰对非交战国船舶从事上述行为,即属海盗行为。在《公海公约》订立之前,国际社会也不排除将获得适当权威授权的船舶视为海盗。但在本世纪的法典化过程中,一般军舰(机)或公船(机)的行为始终被排除在海盗行为定义之外。

依据海洋法公约的规定,唯有在军舰 (机)或公船(机)的船员或机组成员发生叛变控制该船机而从事海盗行为时,方能将其视同私人船机所从事的行为。也就是说军舰 (机)或公船 (机)只要仍保持其公船(机)性质,即不能被视为海盗,但不表示此种船机不可能从事非法行为,若其从事劫掠或无正当理由的暴力行为,受害者可向船旗国请求救济,该国须对该船船长和船员施以适当处罚,并赔偿受害者的损失。

第一届联合国海洋法会议曾就国家能否从事海盗行为问题讨论良久,有些国家举《尼翁协定》为例,主张从事严重违反国际法且枉顾人命的行为者,即便奉有合法政府的命令,即使为军舰 (机)所为,仍应视为海盗行为。1941年 9月美国总统罗斯福也曾下令美国海军凡遇德、意潜艇及水面船舶应立即开火,声称此乃对违反国际法的海盗式攻击的防卫措施。[3]有学者认为由 1922的《华盛顿条约》、1937年的《尼翁协定》到 1941年罗斯福总统的宣告,海盗行为的概念已由原来的“私人在公海上的劫掠行为”,扩大到包含任何人在公海上的劫掠行为。[4]不过这些意见均未被国际法委员会所接受,如国际法委员会所言,若将军舰 (机)的不法行为归为海盗,势必引发拿捕问题,不但侵犯了军舰 (机)的豁免权,也违背国际法的不干涉原则。如果未受直接利益损害的第三国欲以普遍管辖权惩处从事不法行为的军舰 (机),更将引发轩然大波。[5]

1975柬埔寨海军在公海上 (距柬国海岸 60海里处)扣押了美国商船 S.S.Mayaguez号,当时美国并不承认柬政权,指称柬国的扣押是海盗行为,并派遣军舰进入柬国领海,以武力夺回该船。柬国政权则指出 S.S.Mayaguez号从事间谍活动,危害其国家的安全,扣押该船是出于自卫权的合法行动。暂且不论该船是否从事间谍活动,也不考虑美国与当时柬国政府的承认问题,学界一般认为本案中的扣押是由一国军舰所为,不涉及私人动机,故不应视为海盗行为。[6]

现代国际法将军舰 (机)和公船 (机)行为排除在海盗定义外,实际上是基于务实的考虑;但应注意的是,国际社会以法律规范海盗行为的目的在于有效维持海上秩序,提供各国通行和贸易的安全环境,如果纯为私人目的而为的海盗行为会严重妨害此项国际社会共同利益,那么,获得国家支持的海上暴力行为,由于拥有更充裕的资源,势必将对海上安全造成更大的威胁。虽然理论上一国需为其军舰 (机)的非法行为负责,但若该行为真是该国授权而为,受害者又怎么可能向该国取得合理赔偿?究竟要不要将军舰 (机)行为列入海盗行为的定义中,实属两难;在两害相较取其轻的考虑下,国际社会不得不暂时选择将军舰 (机)和公船 (机)的行为排除在普遍管辖范围外,不视之为海盗行为。

二 海盗行为的动机必须基于私人目的

国际海盗法自从《国际联盟国际法专家编纂委员会支会草案报告书》直到《联合国海洋法公约》,都将国际法上的海盗行为限于必须为私人目的所为,关于这样的限制,也是国际法相关规定中引起争议最激烈的地方。在 1958年的海洋法会议中,捷克代表即认为将海盗行为设限于必须为私人目的所为,而将为政治理由而犯的海上暴行排除于海盗行为之外,这与国际法的发展不能调和,因此予以强烈非难。[7]241但以上发言未获得大多数与会国家的认同,因此在大会中还是通过了海盗行为必须基于私人目的要求。

由于以上规定,则会产生一个问题:一国内战时,叛乱团体在公海上的攻击行为是否是为私人目的而构成海盗行为?所谓叛乱团体是为政治目的,在一领袖指挥下,对合法政府采取敌对战斗行为的有组织的团体。叛乱团体依其是否经承认而有不同的效果,对于承认的叛乱团体的效果可归纳为二点: (1)基于人道理由,叛军被承认为叛乱团体后,不应被合法政府视为海盗或罪犯,而应给予战俘待遇。(2)叛乱团体的行为由其本身对第三国负责,合法政府不必担负国际责任。[7]151由此可知,经合法政府承认的叛乱团体在海上对合法政府所属船舰的攻击行为不应视为海盗行为。而非经合法政府承认的叛乱团体,其合法政府必将视其为海盗,但第三国是否视其为海盗,则有不同的意见。美国法院在“Am-brose Light”案中,拒绝对叛乱者免除海盗罪的适用,其理由为:“在合法性的考虑下,叛乱者所派遣的战船,只不过是海盗的结合,用以在公海上从事非法掠夺,他们须为其暴力行为负民事及刑事责任;其封锁了所有国家有权进入之港口,即是攻击人类的权利,而且对于对抗其非法行为的人施以生命、财产的威胁,这种行为即是海盗行为,每一个利益遭受攻击或威胁的国家及法院有权依其考虑,以扣押或没收该船的方式来抑制此种行为。”[8]176

然而在其他国家的实践上则采取不同态度,例如 1873年,西班牙发生叛乱,西班牙军舰皆陷落叛党之手,于是西班牙政府通告各国称之为海盗,但是英、法、德三国政府则要求其所属地中海舰队,如叛舰无损害三国人民的行为时,不须加以干涉。反之, 1877年秘鲁的 Callao发生叛乱,叛党驾 Huascar号入海,沿途截留英船,并从该船取去煤炭若干,并未给价,又从另一船掳去秘鲁官员两人,英国即认为这是海盗行为,故命其太平洋舰队司令向之发炮轰击。[4]177

英国国际法学者霍尔认为:“把叛乱者为政治独立目的所为的交战行为视为海盗行为是不恰当的。在海上攻击其敌对政府为他们可能获得独立的一种方式,而海盗行为的要素须为私人目的,这是相对于政治目的的,因此只要他们的攻击限于其所寻求独立国家的船舶,那么叛乱者试图推翻他们的国家并不会威胁到其他国家。”[8]

我们认为霍尔的见解很有意义。在一国发生内战时,叛乱团体与合法政府的种种行为是相当复杂并且与国际政治相关联的,因为今日的叛党可以为明日的合法政府。而且,基于政治目的而攻击的特定对象,并不会对其他人造成威胁,因此似乎无“人类公敌”性。所以若将此类行为视为海盗确实不恰当。但也由于公约中仅规定“为私人目的”,因此凡是基于政治目的者,不论其是否对特定对象的攻击皆非海盗行为,如此一来,为求政治独立而对不特定对象所实施的恐怖行动,亦将不属于海盗行为了。现今,为消弭公海上的恐怖行动,国际间应合作制定一部国际性反恐怖行动的公约来制止这种因政治原因而对不特定对象所实施的恐怖行动。

三 海盗行为必须对船舶、飞机或其上之人或财物所为

海盗行为的客体必须是另一船舶、飞机或其上之人或财物,包括了“人”与“物”,此与海盗行为的主体仅限于“人”不同。从条文的规定可归纳出海盗行为的模式有以下四种:(1)以船犯船;(2)以机犯船;(3)以船犯机;(4)以机犯机。以上四种模式,前两种较易理解,而第三及第四种模式的海盗行为令人难以想象。因为条文第一项规定:“对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为、或任何掠夺行为;……”其中暴力行为应指的是对人员的暴力行为,扣留指的是对船机、人员或财产的扣留行为,而掠夺则是对财产的掠夺行为。如此一来,在以船犯机或以机犯机的情形下,海盗船机上之海盗要如何对另一飞机上的人员实施暴力行为,以及如何掠夺另一飞机上的财产,很令人费解。1955年国际法委员会第七会期所订的海盗行为草案第 14条第一项第一款及第二款中无“飞机”的字样,但至 1956年第八期中,委员会的大部分成员仍然相信以飞机犯海盗行为的型态有可能出现,至少在将来有些可能,因此加入“飞机”的字样。此条文在后来 1958年海洋法会议中表决通过而列入公海公约,1982年海洋法公约仍采用该规定。

另外一个值得讨论的问题是:船舶为海盗行为的客体,那么此船舶是否必须为“另一”船舶或对本船实施亦是海盗行为?此问题特别是在船内的船员或乘客发生叛变而以强暴或其他不法手段夺取或控制该船时,是否将叛变人员的行为视为海盗行为,这个问题引起很大争议。我们认为,从管辖的观点来看,叛变后的船舶仍属船旗国管辖,不必将其视为海盗船而置于普遍管辖之下。但依条文解释,在不属任何国家管辖范围内的船内叛变,则应视其是否为“私人目的”所为,若是则属海盗行为。此外,需注意的是,以上规定仅适用于私人船机,至于军舰政府船舶或政府飞机的航员叛变并控制船机的情形,无论是发生于何处,均不属海盗行为,因为《公海公约》第 16条及 1982年海洋法公约第 102条均明白规定此等船机在叛变后而犯海盗行为者,视同私有船机所实施的行为。可知军舰、政府船机的航员单纯的叛变并控制该船器的行为不属海盗行为,其叛变的动机是否是为私人目的则不在此处讨论,只有在其叛变后对其他船机所从事暴力行为时才需讨论是否属于海盗行为的问题。

四 海盗行为必须在公海上或公海以外不属于任何国家管辖范围的地区所犯

1958年《公海公约》与 1982年《联合国海洋法公约》均将海盗行为的地点限于公海及公海外不属任何国家管辖范围的地区。那么公海的范围究竟为何?传统的习惯法及 1958年《公海公约》,都以在各国内水、领海之外的海域为公海。但是 1982年《联合国海洋法公约》第 86条则规定各国内水、群岛水域、领海以及所属经济区之外的海域为公海。[9]在第三届海洋法会议中,关于专属经济区的海水部分究竟是否属公海性质,形成两种对立的见解:(1)专属经济区的海水部分原则上仍是公海,但是,沿海国在其中享有特定权利,此权利由专属经济区制度予以规定。(2)专属经济区海水部分,并非公海而是具有独特性质的海域。在该水域中,沿海国权利与第三国权利皆应由专属经济区制度一并予以规定。上述第二种见解被第三届海洋法会议所接受,也因此而出现在 1982年《联合国海洋法公约》第 55条之规定。但是海盗并非仅出没在既定地方,以海盗船舶为例,所有的海域都可能是其活动地点,人为划分的领海、毗连区、专属经济区和公海的界线对其而言并无意义,但对国际社会的管辖权便有深刻影响,国际法对于不同海域的海盗行为有不同的管辖方式。海洋法公约创立的专属经济区、群岛水域等几项新制度,使公海的范围大为缩水,对制止海盗行为恐有负面影响,相关国际法在各海域的适用问题值得探讨。

(一)领海与群岛水域海盗行为的管辖

群岛水域是指依海洋法公约第 47条划定的群岛基线所包围的水域,虽有别于领海,在管辖问题上却和领海相似,均属国家主权范围,不容他国干涉。海洋法公约虽要求各国合作制止海盗行为,但合作的地理范围仅限于公海和不属任何国家管辖范围之处,并未要求各国在其领海内制止海盗行为,发生在领海与群岛水域内的海盗,属于一国国内法管辖范围,严格而言并非国际法上的海盗行为,若一项海盗行为除了发生地点以外,完全符合国际法上海盗行为的定义,他国是否能有管辖权?从公约规定来看,答案显然是否定的,然而,此项规定有“软化”的趋势。为了打击日益猖獗的索马里海盗,保护国际航运安全,国际社会采取了多项措施。联合国安理会于 2008年通过一系列决议,要求各国为打击索马里海盗作出努力。①联合国安理会于 2008年 6月 2日通过第 1816号决议,授权外国军队在索马里政府同意的情况下,进入索马里领海打击海盗及海上武装抢劫行为。10月 7日通过第 1838号决议,呼吁关心海上活动安全的国家积极参与打击索马里沿岸公海的海盗行为。2008年 12月 2日联合国安理会当日一致通过第 1846号决议,决定延长各国打击索马里海盗的授权,同时呼吁联合国为打击海盗发挥协调作用。2008年 12月 16日联合国安理会全票通过第 1851号决议,授权各国使用海陆空力量,上岸或利用空袭打击索马里海盗,呼吁国际社会积极参与打击索马里沿岸的海岛和海上武装抢劫行为。许多国家纷纷派遣军舰前往索马里沿海护航,目前已有来自美国、加拿大、印度、俄罗斯、土耳其、法国、荷兰、英国、中国等国的数十艘军舰在此海域护航。中国海军先后派遣了两批次护航舰队在索马里海域护航,取得了丰硕的护航成果。即使这样,按照海洋法公约的规定,那些发生在索马里领海的武装劫持行为是否构成海盗行为,对此有不同的观点。有的学者认为:“如果行为发生在一国内水、领海、专属经济区或大陆架上,则不能作为海盗行为处理”。奥本海也认为发生在领海或国内水域中的劫船行为,类似于发生在一国领土之内的强盗行为,与国际法没有什么关系。[4]180但是面对索马里海盗问题,更多学者建议应将领海之内的海盗行为视为国际法意义上的海盗行为,他们主张:“这条(指《联合国海洋法公约》第 101条)规定对强化主权国家司法管辖权确实具有实际意义,但是在‘军舰、码头、港口、旅游区乃至居民集聚区都成为海盗袭击目标’的当今,也必然产生放纵海盗行为的负面效果,会把本来构成海盗的犯罪排除在外。事实上,目前 70%-80%的海盗行为发生于一国领海之内,除非沿海国对在其领海内发生的海盗作出惩罚规定,否则,即使对于在一国领海内实施袭击行为而迅速逃往公海的船只,其他国家也不能将其视为海盗船而实施打击。即使一个国家的武装力量追捕海盗进入他国领域,也可能被认为是损害他国主权的武装进入,其后果不能不是放纵罪犯。实际上,这些海盗行为并没有因为实施于一国领海之内而改变自身的性质和危害,只是由于不符合公约规定的发生地点而被排斥于行为地国家的司法管辖之外。很显然,这一结果与国际社会惩治海盗罪的立法初衷是相左的”。[10]详审之,联合国安理会通过的有关索马里海盗问题的各项决议都使用了“海盗及海上武装抢劫行为”的表述,对发生在公海和公海之外海域的行为还是作了区分,并不是一概定性为海盗行为。因此,发生在一国领海之内的劫持行为是海盗行为,还是国内法意义上的抢劫行为,从目前联合国安理会针对索马里海盗的决议来看,仍无法得出定论,不过这种“软化”的趋势是值得我们关注的。

(二)毗连区海盗行为的管辖

对沿海国而言,毗连区是一具有保护功能的缓冲区,沿海国在毗连区内可以行使为防止在其领域内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律规章所必要的管制,也可以惩治在其领域内违反前述法律规章者。但海盗行为并不属于这四项范围,并非沿海国在毗连区的管辖项目,在此发生的海盗行为,也不是沿海国行使紧追权的根据。换言之,沿海国对于毗连区的海盗行为并无特别的管辖权,在海盗行为的管辖上,毗连区和公海的地位是相同的。

(三)专属经济区海盗行为的管辖

传统海洋法以领海外侧界线将海洋分为两部分,界线以内是领海,以外是公海,分别受国家主权与公海自由原则的支配。在专属经济区制度之前,虽有毗连区和大陆架制度对沿海国的管辖权做了若干限制,但其上覆水域仍是公海的一部分,专属经济区这项特殊制度的出现改变了传统二分法,因其既不属领海,也不属公海。这个区域既受特殊法律制度的规范,公约中关于海盗行为的规则究竟能否适用于此?沿海国认为专属经济区的目的在于确保沿海国享有区域内经济用途的排他权利,公约又未明言其为公海的一部分,因此,保护区域内航运不受海盗攻击乃是沿海国的责任。沿海国家并会试图保留对于区域内海盗行为的特别权利,例如第三届海洋法会议时,秘鲁提议修改关于海盗行为的条款,要求第三国在专属经济区内拿捕海盗前须先得到沿海国的同意,但此提议未获采纳。有学者从另一个角度看待问题,主张既然专属经济区并非领海的一部分,关于海盗的条款便可以在区域内适用,海洋法会议的起草委员会也倾向于支持此派说法。也有学者认为无论将专属经济区视为一个特殊区域,或者公海的特别部分,其终究不属国家领域,自然可以是国际法上海盗行为的发生地,可以适用相关条款。[11]22

回头审视海洋法公约的规定,公约第 58条第 2款明示,公约第 88条至第 115条 (即公海部分)的规定,只要不与专属经济区的规定相抵触,即可适用于专属经济区。多数学者认为公约第 100条至第107条关于海盗行为的规范,与专属经济区的规定并无不相容处,在一般情况下,对付海盗的举动不能视为侵犯公约保留给沿海国的权利,所以关于海盗行为的条款应可适用到专属经济区,区域内的国际法上海盗行为应受各国普遍管辖。[11]23

综上所述,除了领海与群岛水域因属国家主权范围,无法适用海洋法公约中的海盗条款,其余的海域,不论是毗连区、专属经济区或是公海,都可以是国际法上海盗行为的发生地,各国也都可以在其中行使对海盗的普遍管辖权。对于原本属于领海或公海,却因海洋法变革而成为一国内水、领海或群岛水域的海域,海洋法公约都要求新的主权国适当顾及他国原本享有的权利 (例如通行权或渔捕权)。在拿捕海盗的问题上,其他国家原本可藉由普遍管辖权保护其航运利益,却因一海域被划为某国领海或群岛水域,使得该海域内的海盗行为仅受一国专属管辖,倘若该国无力制止领域内的海盗行为,其他国家便可能蒙受利益上的损失,是否可以比照前例折衷处理?或许是值得思考的问题。

五 海盗行为必须是非法的暴力、扣押或掠夺行为

在最初的历史中,劫掠行为被广泛的定义为强盗。如斯托雷法官在“U.S.V.Smith,(1820)”案中指出:不论在普通法、海事法或国际法上,我们通常将海盗行为视为违反国际法的行为,而国际法将海盗行为定义为“海上强盗”。但随着时间推移,其他不法行为也被包括在内,它也包括非为抢劫的动机,而为其他私人目的者,只要是某种型态的暴力行为,即可被视为海盗行为。[2]109

至于“意图”为非法的暴力、扣留或掠夺行为者,是否亦构成海盗行为?奥本海认为:所谓暴力行为者,不必一定在既遂之后,凡设法攻击或追逐他船者,皆为海盗罪。反之,武装船舰航行海中,意图劫掠者,若尚无任何暴力行为,是否可视为海盗,仍有疑问。[4]178在国家实践方面,英美法院均认为“实际抢劫”非国际法上海盗行为的要素。[2]110J.W.Boulton亦认为:一船意图犯海盗罪而航行于公海上,只要其意图经证明无误,虽未为海盗行为,亦可能依海盗罪论处。[2]109但是在 1958年第一次海洋法会议中,各国在讨论国际法委员会所提之公约草案第 39条时,英国代表曾经提议在“任何非法的暴力或扣留或任何掠夺行为……”后附加“或意图以此类行为……”等字句。此提案后来经表决而遭到否决。最后仍依公约草案之原文成为 1982年《联合国海洋法公约》第 101条。[12]92从公约制定的情况来看,其似乎是有意将意图为非法的暴力、扣留或掠夺行为排除于海盗行为之外。

另外,公约规定任何非法的暴力或扣留或任何掠夺行为,而其中“非法”究竟为何意?“非法”的字样最早是在 1955年第七会期后,草案委员会向国际法委员会提出的草案第 14条的文本中出现,其后乃一直沿用至《公海公约》及《联合国海洋法公约》中。国际法委员会对此并无作任何讨论及说明,其间仅在 1958年第一次海洋法会议中,希腊代表曾经对之提出批评,但亦未受重视而不予讨论。[12]93Rubin教授的见解是:公约中加入“非法”的字样,似乎意味着排除“为私人目的而为之合法的暴力、扣留或掠夺行为”,然而到底有没有此种行为的存在呢?的确曾经有这种行为的存在,私掠制度即是一种为私人目的而为之合法的暴力、扣留或掠夺行为。但是私掠制度不容于国际社会至少已有一百多年了,很难相信国际法再度同意私掠制度的存在。因此将“非法”附加于海盗行为的定义中实际上是不需要的。[13]94

六 总体评价

从《公海公约》到《海洋法公约》,关于海盗行为规制的习惯法自法典化以来未有大幅变动,这样的法规是否充分?关于海盗行为规制的习惯法是否已被新近的条约法所取代?《海洋法公约》中的海盗行为定义能否取代含糊不清的习惯法的规定,成为国际法中具排他性的海盗行为定义?若公约缔约国和非缔约国分别依据公约和习惯法行动,是否会造成管辖的冲突?这些都是学者一再讨论的问题。

关于海盗问题的习惯法是历经数世纪时间逐渐形成的,本就具有不够明确的缺点,国际社会为了矫正这项弊端,才有编纂相关法规的想法。而界定海盗行为始终是法典化过程中最艰难的工作,习惯法一直没有碰触这个难题,条约法却不得不为之。为了求得最大多数国家的接受,公约定义的措辞力求委婉,却因而引发了更多解释的困难和各说各话的情形。

《海洋法公约》对于海盗行为的定义究竟是不是当前国际法中最权威的定义?Connell认为这个问题并无确切的答案,①但 Connell也表示若公约的海盗定义具有排他性,那么由非叛变的军舰成员所为之劫掠即不构成国际法上的海盗行为,假使此行为在该国国内法中亦不是犯罪行为,便会有一个国际正义的缺漏存在。D.P.O’Connell,The InternationalLaw of the Sea,Oxford Clarendon Press,1984:974.但很多学者都认为公约的定义太过简略含糊,很难认为其有排他性,能够排除其他国际条约或习惯法的继续适用。例如 D.W. Greig认为《海洋法公约》的规定只是代表国际社会能够达成协议的程度,并不表示海洋法的规范仅止于此。[13]Samuel PyeattMenfee也认为现行条约法不能排除习惯法,因其仅编纂了部分的习惯法,依据习惯法而定的海盗仍然存在 (例如可依据习惯法论点主张叛乱分子或恐怖主义份子的活动亦属海盗行为),只是对于该种行为的管辖权有待商榷。②持此立场者尚包括 Goldie,Malvian Halberstam等人。JohnNoyes,An Introduction to the InternationalLaw of Piracy,California W estern International Law Journal,Vol.21(2000),p.109;Samuel PyeattMenefee,Scourgersof the Sea:Piracy andViolentMaritime Crime,Marine Policy Reports,2007,1:15.

假如公约定义不具排他性,便有可能与习惯法有所冲突,此时对于公约缔约国而言,是否可依习惯法来决定某项行为是否构成国际法上的海盗行为呢?学者Michael Akehurst认为就缔约国间关系而言,条约应优于习惯法,因为缔结条约的主要原因之一就是缔约国认为相关的国际习惯规则不够贴切,因此条约生效后,其在缔约国间的效力当然优于相关的习惯法规则。若习惯法与条约法的其中之一较为具体特定,可依特别法优于普通法的原则优先适用特别法;若两者并无特别法与普通法的关系,则应依后法优于前法的原则,优先适用后法。[14]关于海盗行为的条约法规范既比习惯法具体,又较晚出现,对缔约国而言自应有较优越的地位。

对缔约国而言,公约定义即使能取代习惯法对海盗行为的界定,但其对非缔约国的效力又如何?《海洋法公约》固然是一个拥有广大缔约国的国际公约,但仍有尚未参加的国家,而这些国际社会成员的合作又是有效制止海盗行为不能或缺的。基于主权独立的概念,条约基本上只能拘束缔约国,虽然某条约的规则是所谓“普遍国际法”,也不能仅因其有众多缔约国的事实,而视其中某条款具备普遍国际法的性质,可以拘束非缔约国,除非非缔约国有明显行为证明其确有接受此条款的意向,否则不能视为其接受该条款。[15]这也就是习惯法中条约对第三国既无利亦无损的原则。因此无论《海洋法公约》缔约国是否有意约束非缔约国,要求其以公约定义作为判断海盗行为的标准,只要非缔约国未以书面方式明示接受约束,仍可依据习惯法行使对海盗的普遍管辖权,并无义务将海盗行为定义限定于公约的定义。

《海洋法公约》对海盗行为的定义确属狭义,但至少其所定义的行为是国际社会在此问题上最低限度的共识。国际公约之所以采取严格狭义的定义,是因为对海盗的普遍管辖权影响深远,若不采取严格定义,恐难为国际社会所接受。选择狭义的定义并不表示国际社会必须容忍定义以外的海上暴力行为,只是暂不便对其适用普遍管辖权而已,国际社会定会另行设法遏制,而非放任其他暴力行为。严格说来,国际法在有些问题上并无施力空间,但也不能因其不属国际法上的海盗罪行,便任其恣意妄行,破坏国际秩序,若以国际社会力量干预,又恐引起侵犯主权等问题,如何处理此一难题,终究考验着国际社会的智慧。

[1]Report of the International Law Commission to the General Assembly,U.N.Doc.A13159,in 2 Year Book of the InternationalLaw Committee,8th Session,1956:253.

[2]J.W.Boulton.“The Law of Piracy,”Indian Year Book of InternationalAffairs,1999.

[3]雷崧生.海洋法[M].中国台北:中华书局,1964:22.

[4][英 ]詹宁斯·瓦茨.奥本海国际法[M].王铁崖,等译.北京:中国大百科全书出版社,1998:175.

[5]朱子芬.海洋法[M].中国台北:国立编译馆,1983:85.

[6]P.W.Birnie.“Piracy:Past,Present and future”,Marine Piracy,2008,11:176.

[7]Ian Brownlie.Principles of Public International Law[M]. 4th ed,Oxford Clarendon Press,1990:241.

[8]Barry HartDubner,The Law of International Sea Piracy,The Hague:Nijhiff,2002:929.

[9]黄 异.国际海洋法[M].中国台北:中华书局,2003:80.

[10]Samuel PveattMenefee.Scourgers of the Sea:Piracy and ViolentMaritime Crime[R].Marine Policy Reports,2007, 11:17.

[11]王秋玲.论国际法上海盗罪构成条件之弊端[J].法学杂志,2008(6):22.

[12]Alfred P.Rubin.Is Piracy illegal?[J].American Journal of InternationalLaw,2006,70:93.

[13]GreigD.W.InternationalLaw[M].London:Butterworths, 1978:332.

[14]俞宽赐.新世纪国际法.中国台北:作者自版,1995:80

[15]L.Oppenheim.International Law[M].Vol.1,8thed.edited by H.Lauterpacht.London:Longman,1957:28.

The Constitution of Piracy in InternationalLa w——From the Perspective of Article 101 of "United Nations Convention on the Law of the Sea"

L IWeng-pei
(Departm ent of Law,China Institute of Industrial Relations,B eijing130048,China)

This paper focuses on the Article 101 of 1982"United Nations Convention on the Law of the Sea"and expounds the contents of itword byword.And it also points out the latest development and the deficiencieswhich the Article embodied and makes some specific suggestions for how to face the new challenge to Article 101 in piracy problem of Somalia Democratic Republic.

United Nations Convention on the Law of the Sea;pirates;piracy

book=101,ebook=246

DF935

A

1000-5935(2010)03-0101-07

(责任编辑 魏晓虹)

2010-03-04

李文沛(1979-),女,山西太原人,中国劳动关系学院法学系讲师,法学博士,主要从事法学研究。