犯罪论体系比较研究＊

杨爱仙

(焦作大学远程教育学院,河南焦作 454003)

犯罪论体系比较研究＊

杨爱仙

(焦作大学远程教育学院,河南焦作 454003)

目前,世界各国的刑事立法和刑法理论中犯罪论体系模式主要可分为三类:一是以德国、日本为代表的大陆法系犯罪论体系;二是以英国、美国为代表的英美法系犯罪论体系;三是为苏联刑法学者所创而为我国所继受的称之为社会主义特色的犯罪论体系。三种犯罪论体系模式均非尽善尽美,我国的主流观点认为大陆法系犯罪论体系并不是最为合理的体系。“现有体系维持论”是较为适当的见解,刑法学术力量的重心应从“体系性思考”向“问题性思考”转移。

犯罪论;体系;比较

一、大陆法系和英美法系犯罪论体系模式及其评析

当前,比较一致的意见是认为世界各国的犯罪论体系模式可分为三类:以德国、日本为代表的大陆法系犯罪论体系,以英国、美国为代表的英美法系犯罪论体系,苏联刑法学者所创而为我国所继受的社会主义特色的犯罪论体系。

(一)大陆法系犯罪论体系

关于如何构筑犯罪论体系,麦 (迈)耶和梅 (麦)兹格的学说在犯罪论体系思想史上具有重要影响。台湾学者许玉秀按照各种代表性的见解产生的年代,将其总结概括为:古典三阶层体系、新古典阶层体系、新古典及目的论综合体系、目的理性阶层体系、实质的阶层体系、目的论体系、Maurach的行为责任阶层体系和个别化理论的过失犯构造。①许玉秀:《当代刑法思潮》,中国法制出版社 2005年版,第63-103页。我们认为,这种分类虽有详尽之益,但却正如其本人所言,某些“理论并未获得重要回应”,学术讨论的价值不大。此前台湾学者洪福增先生将犯罪论体系分为以行为为中心的一元犯罪论体系和以行为和行为人为中心的二元犯罪论体系,一元犯罪论体系又可分为因果行为论犯罪论体系和目的行为论犯罪论体系。②刁荣华:《现代刑法基本问题》,(台湾)汉林出版社 1982年版,第95-113页。这种分类极为简约,但却不能反映犯罪论体系学说的发展脉络,并且每一种分类之下又有诸多属分类,层级太多。

(二)英美法系犯罪论体系

英美法系由于其判例法传统,在方法论上重归纳而非演绎。受实用主义的影响,实践中强调法律的生命不在于逻辑,而在于经验,因此未能形成大陆法系那样发达的犯罪论体系,但是,认为犯罪的成立要具备诸多要素。如有的学者主张,从技术和理想层面上,一个行为具备了七个要素才能被认为成立犯罪:(1)危害。即犯罪实施所造成的外部后果,包括身体上的和言辞上的。(2)合法性。这一要素包含两层含义:一是行为所引起的危害是刑法所禁止的;二是刑罚不具有溯及力,即刑法不能是事后法。(3)行为。(4)罪过。刑法中所规定的辩护理由也是在罪过一部分中讨论的,这是因为辩护理由是针对行为人而不是针对行为的。(5)因果关系。(6)一致性。一致性指犯罪行为和罪过同时发生,同时存在。(7)刑罚。①陈兴良:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社 2005年版,第97页。我国学者储怀植教授在介绍美国的犯罪成立要素时将其概括为双层次模式。第一层次是犯罪本体要件,包括犯罪行为和犯罪心态。首先犯罪行为不是犯罪构成的客观要素而是本体要件。一般而言,actus reus需要有证据证明被告人自愿地作为或者在某些场合下当被告负有法律上的义务应当作为而没有作为(actus),同时他的作为或不作为导致了某种社会所禁止的恶 (reus)。犯意是指犯罪定义中的主观状态。《模范刑法典》把犯意概括为四种:蓄意,就是自觉希望实施某种特定行为,或者自觉希望发生某种特定结果;明知,就是认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为;轻率,就是已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果可能发生的危险,虽然主观上对此结果持否定态度,但还是冒险地实施了产生此结果的行为;疏忽,行为人在行为时没有认识到产生法律禁止的结果的危险,然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。第二层次是责任充足要件。在英美法上,未成年或未成熟、心智减弱、错误、精神病、醉态、被迫行为、圈套、安乐死、紧急避险和正当防卫、诉讼时效等被称为合法辩护事由,即便行为符合犯罪本体要件,如果行为人能够证明自己有上述辩护理由,符合犯罪成立的推定也会被推翻,被告人就会被宣告无罪。换言之,如果行为符合犯罪本体要件,行为人不能证明自己存在合法辩护事由,即排除合法正当性就具备了责任充足条件。这种双层次模式中的第一层次注重实体意义,第二层次是注重诉讼意义。需要注意的是,这里所说的责任并非与大陆法系中成立犯罪的第三个阶层“有责任”同义,而是取我国刑法中所说的刑事责任之意。储怀植教授在其《美国刑法》犯罪总论部分除了论述犯罪成立的双层次结构外,还包括不完整罪和共同犯罪两章,②储怀植:《美国刑法》北京大学出版社 2005年第三版,第31页—132页。这与大陆法系学者著述的篇章结构相仿。

(三)关于大陆法系和英美法系犯罪论体系模式的评析

大陆法系国家的学者提出了多个犯罪论体系模式,但目前较有力的学说是构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪论体系。当然这种犯罪论体系也并非完美无缺。首先,体系论本身存在问题。德国学者罗克森指出体系性思考具有:(1)忽略具体案件中的正义性;(2)减少解决问题的可能性;(3)不能在刑事政策上确认合法的体系性引导;(4)对抽象概念的使用。③[德]克劳斯·罗克幸:《德国刑法学总论》(第一卷),王世州译,法律出版社 2005年版,第128页—131页。由于把学术精力放在精细体系的构造上,使得问题性思考被忽视,许多具体问题没能得到足够重视,进而长期无法解决。其次,违法性的判断究竟是形式判断还是实质判断,是行为无价值还是结果无价值,这些命题本身不是理论上的争论所能解决的,最终取决于立法者的态度。最后,无论构成要件该当性是违法类型,还是违法有责类型,即符合构成要件该当性的行为原则上亦是违法的,只有存在阻却违法事由的情形下才否认违法。而构成要件该当性判断和违法性判断同一,使违法性作为一个独立的判断阶层成为问题,实际上削弱了违法性的存在意义。另外,在犯罪未完成形态、共犯形态和罪数形态中也都存在一些理论缺陷。

英美法系的双层次犯罪论体系,是在判例法实践中自然生成的,这就使得其与英美国家根深蒂固的实用主义价值观相得益彰。犯罪的实体性要件从正面说明成立犯罪的积极条件,使公民对刑法适用具有可预测性,是国家公诉权发动的根据和起点;合法辩护事由即程序性要件从反面说明行为人承担刑事责任的根据,实质在于限定可以认定为犯罪行为的范围,赋予了当事人自我辩护的机制和权利,通过刑事诉讼对抗制的交叉询问和举证责任的合理分配,准确直观地反映定罪过程,实现刑法人权保障的机能。当然,英美刑法犯罪论体系也存在着缺陷,如“在‘被告人的行为的有意识性应该被视为犯罪行为的一部分还是犯意的一部分,素来都是有争议的’。一方面,它是心理因素,另一方面,它又是犯罪行为的本质因素。‘如果法学家愿意的话,它可以把被告人行为的有意识性化作一定程度的犯意的一部分,这仅仅是一个方便问题’。这导致最大的问题出现:对行为自愿性的要求实施既可以适用于被告的主观状态,也可以适用于被告人的行为,换言之,对于犯罪行为和犯意这两个基本的实体性要件都可以使用自愿或有意的要求。而对于自愿或有意,法律上允许被告以有意识性或自动性来提出抗辩。哪种抗辩是针对犯罪行为的?哪种抗辩又是针对犯意的?既然两种辩护事由均可适用,这就给在实践中认定犯罪行为和犯意造成一定的困难”。④陈兴良:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社 2005年版,第117页—118页。

二、关于我国犯罪论体系的思考

前苏联学者特拉伊宁等在对大陆法系刑事古典学派和刑事实证学派的犯罪论体系进行批判之后,对其进行了改造,将违法性改造为犯罪客体,将构成要件该当性改造为犯罪客观方面,将有责性分解为犯罪主体和犯罪主观方面,并摒弃了大陆法系犯罪构成的各层次递进判断的结构,认为犯罪构成的四个方面处于同一层次,当行为同时符合这四方面要件时,才成立犯罪。建国后我国基本接受了这种模式。但认为这四个方面并非杂乱无序而应按照犯罪行为的发生顺序排列,即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体。

就犯罪论体系,我国学术界进行了较长时期的激烈讨论,提出了许多不同的观点。黎宏教授将学术界对我国犯罪构成的批判总结为四个方面:第一,罪与非罪认定标准混乱,内容相互矛盾;第二,判断过程缺乏层次性;第三,是封闭的犯罪构成,而不是开放的犯罪构成,不能体现控诉与辩护的统一;第四,将客体作为犯罪构成要件,导致先入为主。①黎宏:《我国的犯罪构成体系不必重构》,《法学研究》2006年第1期。即便如此,这种犯罪论体系在司法实践中仍被实务人员普遍接受并应用。目前,就如何构建我国犯罪论体系,主要有以下几种观点:

第一,现有体系维持论。这种意见认为我国的犯罪构成体系不必重构,现有体系并非像学者们所批评的那样一无是处,且国外的犯罪论体系也并非尽善尽美,也存在着许多缺点。虽然我国现有的犯罪构成体系存在一些问题,但这完全可以通过改进或者重新理解来加以解决。

第二,现有体系修正论。该意见认为应当对犯罪构成理论中的不合理因素进行调整,取出犯罪构成中的不合理成份。关于犯罪构成的概念,提出了“法定说”、“理论说”、“折衷说”等观点。关于犯罪构成的要件,提出了与现有四要件说不同的“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”。如有学者认为犯罪客体具有如下缺陷应该取消:(1)事实特征以外的因素与主客观事实定罪矛盾;(2)犯罪客体不具有法定性;(3)犯罪客体具有不稳定性;(4)犯罪客体具有抽象性,社会关系不具有显而易见性,甚至难以把握和认定,很多情况下,司法工作人员在确定了犯罪行为的性质后,才为了在理论上自圆其说才将其表述为某一客体。②唐世月:《犯罪客体不应作为犯罪构成要件》,《法学杂志》1998年第6期。还有学者提出主观与客观二要件说。该说认为,犯罪主体不可能是也不应该是犯罪构成的必要要件。犯罪客体只能是具体的客观事物—人或物,它也不应是犯罪构成的一个独立构成要件。犯罪构成只有两个必要的构成要件,即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为。③杨兴培:《犯罪构成的反思与重构》(上),《政法论坛》1999年第1期。

第三,重构论。这种意见是在批判我国现有犯罪论体系的基础上,主张对其进行重构。这种观点又分为两种见解,其一为引进改造论。持该说的学者认为:“尽管我国当前的犯罪构成体系存在诸多的逻辑缺陷,但其在长期司法实践中所表现出来的生命力决定了:要对其进行重构,应当立足于当前的理论,按照预定的模式对我国的犯罪构成及相关内容进行优化组合,从而实现理论的转型,而非无视旧有的体系,进行理论的跳越。……因此,如果要移植大陆法系的犯罪构成体系,必须对其表达方式进行修改,转变为本土化的更符合逻辑的表述。我认为表述为形式违法性、实质违法性、有责性的体系更为确切和明了。”④⑤陈兴良:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社 2005年版,第166页—167页,第61页。其二为直接引进论。持该说的学者如陈兴良教授认为:“引入大陆法系递进式的犯罪构成体系,我个人认为能够使我们的刑法理论更好地加以整合,因为我们现行的刑法理论存在着种种矛盾,它是一些不同的时期引进的不同理论体系的知识、概念的简单的组合,这些知识概念之间往往存在着一种不匹配的现象,……直接引入大陆法系的递进式的犯罪构成体系,我觉得也便于和大陆法系国家的刑法理论之间的交流与沟通。”⑤陈兴良教授还直接用大陆法系的犯罪论体系编写教科书,这种主张可谓是最激进的观点。

笔者认为,理论的最大意义在于指导实践,理论体系自身不仅有其产生和完善的发展过程,还有一个与司法实践衔接磨合的过程。大陆法系犯罪论体系固然有许多值得称道之处,但也存在着一些目前尚不能解决的矛盾和问题。我国犯罪论体系在当前的司法实践中并未显现出多大的不适应性,学术界应该克服当前刑法学方法论中存在的批判过剩、注释刑法不足的缺陷,从善意的立场出发解释我国刑事立法和刑法理论,如对犯罪构成进行实质性解释等,将学术研究的注意力转向实践中出现的具体问题,而非某些大而无当的体系性构建。所以,笔者认为,维持现有体系论是较为适当的。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]05—0095—03

2010-04-07

杨爱仙,焦作大学远程教育学院讲师。