行政惯例的成因及其适用

郑 洁

（浙江大学光华法学院,浙江杭州 310008）

法学研究

行政惯例的成因及其适用

郑 洁

（浙江大学光华法学院,浙江杭州 310008）

行政惯例是行政机关在一定时期内以相同的方式反复处理行政事务而形成的惯常性作法。经济迅速发展与法律相对滞后之间的紧张关系诱发了行政惯例。立法的相对稳定与行政权的活跃行使之间的反差促进行政惯例的发展。行政机关在行政活动中适用行政惯例,不仅能规范行政裁量、补充行政法成文法源,而且也符合行政公正的内在要求,有机统一行政行为的法律效果与社会效果。行政机关对行政惯例的重视与适用,使它走出“灰姑娘境地”,促使行政法学作出相应的认同与回应。

行政惯例;成因;适用

一 问题的缘起：杜宝群案、沈金萍案引发的思考

案例 1：“杜宝群、李宝琴、杜玲红不服北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所变更户口行政决定案。”[1]（PP.344-351）（以下简称“杜宝群案 ”）杜宝群、李宝琴系夫妻,杜玲红为二人之女,原均为非农业户口。夫妇俩因违反《北京市计划生育条例》规定,超计划生育二胎,被北京市农工商综合总公司开除公职,并根据 （88）京政农 93号文件的规定,针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为,于 1992年 2月 17日报请北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所将杜宝群全家改为农业户口。龙泉寺派出所于 1992年 4月 15日对其二人及女儿杜玲红作出变更为农业户口的决定。杜家三人不服行政决定,遂起诉至北京市海淀区人民法院。

被告北京市海淀分局龙泉寺派出所在一审中辩称：“杜玲红系二人之女,按照户籍管理惯例,未成年人的户口随父母。因此,将杜玲红的非农业户口转为农业户口是理由当然的。”北京市海淀区人民法院在一审判决理由中指出：“原告杜玲红系未成年人,在未独立生活之前,其户籍关系按惯例随其母亲变更,并无不当。”

案例 2：“沈金萍不服海宁市人民政府行政复议决定案。”①浙江省海宁市人民法院《行政判决书》（[2007]海行初字第 7号）。（以下简称“沈金萍案”）沈金萍是海宁市海洲街道新庄社区 （原伊桥乡新庄村）居民,户口与其父沈松泉登记在一起。2004年 4月,沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅,其建房家庭成员为包括沈金萍在内的六人。2006年 4月1日,沈金萍填写《海宁市村镇农 （居）民建房申请审批表》（以下简称《建房申请审批表》）,并送交新庄社区。8月 11日,海洲街道办事处审核新庄社区上报的申请表,认为沈金萍不符合建房条件,通过社区退回她的申请表。2006年 8月 25日,沈金萍向海宁市人民政府申请行政复议。沈金萍不服海政复决字 （2006）14号行政复议决定,向海宁市人民法院提起行政诉讼。

海宁市人民法院审理后认为：“申请人申请建房审批 ,需由村 （居）民小组 、村 （社区 ）和镇 （街道）出具相关意见后,再逐级转呈海宁市规划建设局,是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报,有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料,事实上是对原告的建房申请作出了不予许可,无法律法规依据。”

杜宝群案中,“未成年人的户籍关系随其母亲变更”是户籍管理中一直沿用的行政惯例。法院在行政判决书中确认了适用该惯例的合法性。沈金萍案中,基于海宁市规划建设局审批本行政区域内建房申请时适用的行政惯例,法院在案件审理中确认了海洲街道办事处未对沈金萍适用该惯例的行为具有违法性。两案中,行政机关的行为合法抑或违法,都与行政惯例有着千丝万缕的联系。

依法行政是法治国家的基本要求,即“政府在法律范围内活动,依法办事;政府和政府工作人员如果违反法律,超越法律活动,即要承担法律责任”。[2]（P.64）它要求行政机关的行为具有合法性。那么,合法的“法”是仅限于法律、法规、规章等“成文化的法”吗?以上两案表明人民法院肯定了行政机关在行政活动中运用行政惯例这种“非成文化的法”的合法性。一般而言,在行政活动、行政复议和行政诉讼中有可能需要判断或审查行政行为的合法性。这也是笔者将目光聚焦在行政机关适用行政惯例上的缘由。

二 行政惯例形成的制度性背景考察

（一）缓和经济迅速发展与法律相对滞后之间的紧张关系

法律根源于物质生活关系,其发展受经济条件的影响与制约,同时法律对经济具有能动的反作用。当经济基础发生变化,法律也应该随之变化。即“随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑或慢或快地发生变革”。[3]（P.33）法律前进的步伐很难与经济发展的速度保持一致,在经济突飞猛进时期两者之间会拉开更大的差距。因此法律前进的步伐难免滞后于经济的发展,法律与经济之间形成一种紧张关系。

这种紧张关系在以城市化作为解决“三农”问题的有效途径,从村落向城市社区转变过程中尤为明显。在我国,通过政府主导下的撤村建居使原来的农村变成了城市社区。这些城市规划区内的农村,仍未摆脱城乡二元体制模式,从行政区划的角度已被纳入城市的范畴,就其社会属性而言,却仍属于传统的农村,大部分成员保留着农村户籍,拥有农村宅基地。法律未能及时应对这一转变,而行政机关面对需要处理的行政事务,不能以法律缺乏相应的规定为由拒绝作出决定。一般来说,会依照类似情形的处理结果而形成的惯常性做法作出判断。这种情形诱发了行政惯例的产生,以缓和经济发展和法律滞后之间的紧张关系。

（二）调整相对稳定的立法与活跃行使的行政权之间的反差

现代行政的任务庞杂而繁复,行政权几乎已介入到社会生活诸领域。行使行政权要有明确的法律依据,以便相对人预测行政机关的行为。而立法必须遵循相应的行政惯例是行政机关以往执法经验的积累,在法律尚未修改之时对自身行为起着提示和指导的作用。以一定数量的行政惯例为积累,就有产生新的行政规则的可能,进而能够完善法律,调整反差。

沈金萍案中建房申请涉及的建设用地规划许可,根据《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第 26条的相关规定,海宁市规划建设局是有权对建设用地规划进行许可的行政机关,即只有该局才有权对沈金萍的建房申请作出是否许可的决定。但是沈金萍应当直接将《建房申请审批表》递交到海宁市规划建设局,还是通过社区、街道办事处转呈上报,法律对此未作规定。实践中,海洲街道办事处为了方便群众办事,与村民建房用地审批相衔接,形成了建设用地规划许可审批材料转呈上报至海宁市规划建设局的行政惯例。

三 行政惯例的适用理由

行政机关之所以适用行政惯例,一般而言基于以下原因：

（一）规范行政裁量

现代社会中行政权的扩张是毋庸置疑的事实,带有裁量性质的行政权不仅存在于行政法的传统领域,而且在行政立法、行政司法方面也发挥着重要的作用。现代行政法始终关注行政裁量问题,“行政法被裁量的术语统治着”。[4]（P.1）

大陆法系谈及行政裁量,以行政行为总体上是否是裁量行为为前提,进而有要件裁量和效果裁量之分。[5]（P.81-83）行政机关作出裁量决定的过程,实质上是全面协调和权衡面临的多重影响因素的过程。行政惯例是行政机关就类似情况形成的相同处理模式。行政惯例的存在为行政机关处理同类行政事务提供了可以适用的参考标准,有助于规范行政裁量权的行使。[6]

“裁量主要服务于个案正当性。”[7]（P.127）行政机关在行政个案面前,既要符合法律目的,又要考虑案件的实际情况,作出合理而适当的决定。行政裁量就要在个案的公正和裁量权的滥用之间寻找一个平衡点。行政机关通过持续性的行政活动形成行政惯例,是行政对自我的一种约束。行政惯例不是呆板、停滞不前的约束,它是对过去行政活动的经验总结,提取“公因数”,为个案差别的判断留有余地,改变单纯倚靠公务员个人素养的高低决定行政裁量是否偏离已设目的的现状。

（二）补充行政法成文法源

我国行政法带有浓厚的成文法色彩,涉及行政法法源问题时表现出高度的一致性,即仅认可制定法。近年来,虽然有学者开始意识到需要关注行政法不成文法源,但在成文法源论调面前依然显得势单力薄。

二战后国家从“守夜人”变为积极参与“从摇篮到坟墓”的各项事务,担负起生存照顾的义务,形成福利国家。“如果国家对公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,也就是提供衣食住行,这需要大量的行政机构。相对来说,仅仅靠议会通过法律,然后交法院实施,那只能做些微不足道的事。”[8]（P.4）此时,行政权已突破三权分立模式,涉足行政立法、行政裁决、行政复议等带有立法权和司法权性质的权力的行使。对此,我们试图凭借国家权威制定的成文法,来缓解行政权扩张带来的冲击和对行政权滥用的忧虑。

实践表明仅靠成文法难以有效控制行政权,行政机关常依行政惯例作出行政行为。行政法成文法源为行政机关和相对人提供明确的行为指引,确保行为结果的可预测性,符合法的安定性要求。成文法以语言为载体,因而不可避免地带有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的局限性。[9]（PP.180-186）行政成文法的不完善性为行政惯例提供了特殊的可能性,即它能填补成文法之网的漏洞,具有补充成文法缺位的效用。即“习惯法在法律渊源中处于次要地位。原因一方面是不计其数的成文法,另一方面是关系的迅速变化,以及多元化社会中的不同观点。多元化社会不甚需要经较长时间和法律一致性才能形成的习惯法”。[7]（P.63）

（三）符合行政公正的内在要求

“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”行政公正强调行政行为的结果和行政权的行使过程要为行政相对人和社会公众认可和接受。每一行政行为都是针对特定的当事人,需要当事人履行相应的义务或承受权力行使的结果。对于其他社会公众来说,这一行政行为预示着行政权的行使轨迹。如果行政机关能公正地行使权力,就会使公众从内心真正对行政权产生认同感,降低对公权力的天然畏惧。

惯例“是一种内生于社会的制度,可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息,是人们在反复博弈后形成的在日常生活中 （当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的‘定式’”。[10]（P.105）行政机关选择行政惯例作为行为的依据不是随机、任意的选择,受到某些决定性因素的制约。他们意识到行政惯例是处理具有相同要素行政事务时的经验总结,能使公民预测行为的结果,有助于在行政权与公民权利之间形成良性的法律关系,削减影响社会稳定的不利因素。

行政机关适用行政惯例首先强调它是行政行为合法性的依据之一,其次为了能够有机统一行政行为的法律效果与社会效果,最终能使行政相对人和普通民众对行政机关的行为心悦诚服。正如有的学者指出的：“即使制定法的文本没有给习惯留下很多可以回旋的空间,但是,行动中的法律未必同样没有给习惯留下空间。毕竟,书本上的法律与行动中的法律是不同的。而对于普通百姓来说,制定法甚至不是他们感受到的法律;他们感受到的法律,更多是实践中的法律。”[10]（P.107）

四 行政惯例的适用

（一）行政惯例的界定

行政机关在行政活动中就特定事项在一定时期内以相同的处理方式反复处理,从而形成行政惯例。它“系行政机关处理某类事务反复之惯行”。[11]（P.35）

谈到行政惯例,不得不提及行政规范性文件。有学者主张“在行政惯例和法律原则作为行政法渊源的前提下,行政规范性文件本身只是行政惯例和法律原则的载体”。[12]（PP.51-52）笔者认为在界定行政惯例时应当注意到它与行政规范性文件之间存在着的联系,但也要认识到非成文化是惯例的外部特征。随着行政惯例所涉行政事务的重要性逐渐提高,惯例在形式上趋于终结,其实质内容经过转化,形成行政规范性文件。从行政惯例到行政规范性文件,表明不成文法源如果具备一定的条件就能够升华为成文法源。行政惯例表面上的消失,实质上获得了成文法源的正式承认,是行政法规则自我更新的外在动力。

（二）行政惯例的适用要件

行政机关在行政活动中适用行政惯例,需符合以下的要件。

第一,缺乏成文法的明确规定。行政惯例在成文法欠缺的领域具有弥补不足或填补漏洞的功能。法律落后于经济社会发展速度的现实,以及依法行政对行政执法的严格要求,是行政惯例产生的土壤。《立法法》第 8条所涉法律绝对保留事项,是行政惯例的禁区。较之干预行政,给付行政对法律依据的要求相对宽松,更具备产生行政惯例的可能性。

第二,在一定行政区域内存在着长期的、同样的惯常性做法。行政机关对于类似情形经过无数次实践,形成始终如一的做法,即行政惯例的形成需要经历相当长的一段时间。在沈金萍案中,相关新闻媒体的报道②焦健,曹美丽.《宅基地审批多环节受歧视,海宁 7女子齐上诉》http：//news.sina.com.cn/s/2006-08-30/19419892346s.shtml。孟万成.《海宁 7妇女反歧视胜诉》,浙江工人日报,2007-03-22.从一个侧面印证了该惯例在海宁地区长期存在。

那么是否要求行政惯例在全国范围内具有普适性呢?笔者持否定态度。既然省级人大及其常委会可以根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同上位法相抵触的前提下,制定地方性法规,那么要求行政惯例具有全国普适性则过于严苛。行政惯例更多存在于基层行政管理中,极具乡土气息,一般而言,只要求适用于产生行政惯例的行政机关所辖行政区域内即可。

第三,行政相对人对行政惯例产生确信。行政惯例是行政机关与相对人互动过程中形成的,综合了诸多具有决定性的影响因素,平衡了“官与民”的各自利益。就相对人而言,行政惯例包含了自己对它的认可,提高行政行为的可接受度,是可以较少受到质疑的官方做法。

此外,行政惯例是否需要得到法院的确认有不同的意见。日本行政法学界存在承认说与确信说。前者认为需要得到确认,后者则认为依社会一般共同观念决定即可。[13]（P.16）笔者以为行政惯例的适用不必得到法院判决的确认。因为不是所有依据行政惯例作出的行政行为都会产生争议。一旦相对人对惯例产生质疑,复议和诉讼制度能够提供相应的救济。即“不以经法院承认为要件,惟在有争议的情形,仍以一方当事人主张是否为法院所承认为准”。[14]此外,行政活动既要公正又要有行政,无效率的行为对相对人会是一种隐性侵害。行政惯例是行政机关与相对人均认可的一贯做法,减轻达成行政目的的阻力,提高效率。行政救济制度的设立又是纠正行政机关过分追求效率的防火墙。

（三）行政惯例的拘束效力

行政惯例是行政机关处理某类事务的惯行,对内部工作人员具有拘束效力。但行政惯例被认为是“行政机关内部运作有时因法规不完备或法规窒碍难行为,或者迁就官僚体系之便宜行事,行政作用萧规曹随,进而形成的”[15],有学者就它对相对人的效力抱有怀疑。[16]（P.7）

一般来说,行政惯例的拘束效力来源于平等原则。平等原则即相同的情况相同处理,不同的情况不同对待。可由平等原则导出禁止恣意原则和行政自我拘束原则。[17]（P.55）

行政自我拘束原则,是指行政机关在行政活动中,针对相同或类似的情况,如无正当理由,不能背离业已形成的行政惯例,得出不同的处理结果。除非具体个案出现新情况,足以导致行政机关作出相异的行政行为,否则就应遵行行政惯例。在行政自我拘束原则之下,行政惯例拘束着行政机关的行为。

当行政机关欠缺正当理由,在相同或类似情形的个案中,作出迥异的处理结果,此时行政相对人固然不能直接指责行政机关违反行政惯例,但是可以主张行政机关因未遵行行政惯例而有违平等原则,要求维护其合法权益。因此,就需要考虚在情形不同与处理结果不同之间是否存在着某种必然的内在联系以便判断是否符合平等原则。即不能简单地将两者画上等号。首先,必需有两个或两个以上可供比较的情形;其次,要分析这两个情形为何不同以及不同的程度;再次,考虑这些情形的不同与处理结果的不同是否相当,有无形成不同处理结果的必要。

在沈金萍案中,原告诉称原伊桥乡男性村民的宅基地均得到落实,但部分女性村民的宅基地未得到安排。海洲街道办事处认为沈金萍不符合建房条件,就不予转呈上报其《建房申请审批表》,背离业已形成的行政惯例。新庄社区男性村民建房申请与沈金萍的建房申请构成两个可供比较的事实。他们都是新庄社区的村民,属于易地建造住宅的建房家庭成员,都依照规定递交了《建房申请审批表》。然而最终男性村民获准建房,沈金萍的建房申请却未被转呈上报。之所以造成此种迥异的结果,海洲街道办事处的依据是海宁市人民政府办公室海政办 （2000）21号文件第 6条规定“在农村户口未迁的已婚女方,经所在乡 （镇）、村同意,可在户口所在的居住地建住宅,但其配偶 （在农村的）户口必须迁入住宅地”以及新庄社区“有儿子的户,拒绝女婿落户”的规定。单凭男女性别的差异不足以构成不遵循行政惯例的正当理由,海洲街道办事处的行为缺乏合法性。

（四）行政惯例的法源位阶

在我国承认行政法成文法源与不成文法源并存的前提下,引入行政惯例时,应当考虑它在整个法源体系中处于何种位置。在法源位阶理论中,有效力优先和适用有限两大原则。行政惯例作为不成文法源,承担着补充成文法不足、清晰成文法模糊之处的功能。这种补充性的地位决定行政惯例与成文法源之间适用“不得抵触成文法”的规则。换言之,“并非一切行政惯例都有法源的效力,明显违背成为法规的行政惯行即不应承认其具备法源的地位”。[16]（P.7）

行政法不成文法源具有开放性,通常认为行政惯例、典型案件、公共政策、法的一般原理是其中的典型形态。当两种或两种以上的不成文法源存在于同一行政案件时,行政机关面临着如何排序适用的难题。成文法中各成员的位阶取决于制定机关在国家权力体系中的法律地位的高低,而不成文法源的排序很难照搬这一思路。如果赞同将法源定义为有说服力的法律论据,[18]（P.236）那么这些不成文法源并非一定都有约束力,在许多情况下表现为或强或弱的说服力。行政实践中,哪种不成文法源优先适用取决于特定情境,即与行政个案的情形紧密相连。行政人员总是从个案的案情出发寻找支持结论的理由。与个案越接近,综合性程度越高,越不具有替代性的不成文法源,说服力越强,也越会得到优先适用。同时,考虑到行政机关在行政活动中对行政效率的关注,笔者以为一般情况下可依公共政策、行政惯例、典型案件、法的一般原理说服力由强到弱的顺序选择适用。

（五）行政惯例适用的限制

由于行政惯例不再适应现实情况,因而行政机关会限制甚至终止该惯例的适用。这是行政惯例适用过程中面临的现实问题。

杜宝群案是有关行政惯例的经典案件,众多学者一再加以引用分析。从本案来看,杜玲红从非农业户口变为农业户口,承担着父母违法行为带来的法律后果,似乎有“株连”之嫌。但是考虑到案件发生的年代,当时仍实行凭票供给制度,户口的性质决定了个人生存资源的多寡。杜玲红是未成年人,缺乏独立生活的能力和所需的资源,从这点来看该惯例在当时具有一定程度的合法性。有学者评论：“在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前,让未成年人与其父母分开生活,显然是一种不利于未成年人成长的政策性选择。由于母亲对未成年人成长更加有利,因此,我国户籍管理中未成年子女随母的惯例在一定历史条件下具有一定的正当性。”[19]（P.134）户籍制度具有的决定生活资料的功能几近消亡,该行政惯例的生存空间几乎压缩到零,行政机关逐渐停止对它的适用。

行政惯例的产生虽然缓解了经济迅速发展和法律相对滞后之间的紧张关系,但是惯例的适用也有导致滥用行政权以致损害正义之嫌。正如有的学者提及：“行政惯例也存在着‘善例’与‘恶例’之分。我们没有‘自然法’的传统与背景,人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求,对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。”[20]笔者认为在适用行政惯例时要对其作必要的限制。即当社会政治、经济发展引起情势变更,行政惯例涉及的行政事务发生改变或者继续适用会给相对人造成侵害时,行政机关要考虑终止原惯例,尝试新的办法。当行政惯例侵犯基本人权时,行政机关应终止该惯例的适用,避免更大范围的侵害发生。当行政惯例与新颁布的成文法相抵触时,也应停止对它的适用。那些虽未与成文法相抵触,但明显不适宜现实状况的行政惯例,实质上已欠缺法的确信,也应走向终止。

五 结 语

行政实践和行政个案均表明行政惯例鲜活地存在于行政法中,成为行政法有机、不可分割的一部分。打破成文法一统天下的局面,积极寻求各种不成文法源,最终形成成文法源与不成文法源并存是我国行政法发展的走向之一。只要成文法难以克服自身的局限性,行政裁量发展的趋势无法改变,行政惯例就有生存发展的空间。行政机关对行政惯例的重视与适用,是使行政惯例走出“灰姑娘境地”的良好开端,也会促使行政法学对其作出积极的认同与回应。

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O n the Cause Form ation of Adm inistrative Custom s and TheirApplication

ZHENG Jie

（Guanghua Law School,ZhejiangUniversity,Hangzhou 310008,China）

The adm inistrative custom s are habitual practices form ed in the adm inistrative agency dealing w ith adm inistrative affairs in a certain period.The tension w hich the rapid developm ent of econom y and the hysteretic law lead to induces the adm inistrative custom s.The contrast betw een the stable legislation and the active exertion of adm inistrative right prom otes the developm ent of adm inistrative custom s.These custom s are applied in dealing w ith adm inistrative affairs.They can not only m ake good use of adm inistrative discretion and supply the w ritten adm inistrative law sources but also accord w ith the intrinsic requirem ents of adm inistrative justice and unify the legal and social effect.The fact that the adm inistrative agencies attach importance to adm inistrative custom s and apply them w ill help them change the status and m ake the adm inistrative law actively approve adm inistrative custom s.

adm inistrative custom s;cause;application

D922.1

A

1674-2338（2010）06-0120-06

2010-08-25

郑 洁 （1981-）,女,浙江杭州人,浙江大学光华法学院博士研究生。

山 宁）