略论《食品安全法》对中国广告业的影响

李 华 蒙晓阳

(1. 西南政法大学 新闻传播学院，重庆 401120；2. 西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)已于2009年6月1日正式实施。该法在原有《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》及《广告法》的基础上，进一步强化了对食品广告的限制和虚假广告侵权的法律责任，将对中国广告业形成深远的影响。

一、《食品安全法》对广告代言的影响

中国原有广告法律法规并未规定广告代言人应为虚假广告承担法律责任，而《食品安全法》第55条规定一旦虚假广告损害消费者权益，作为“个人”的广告代言人应与食品生产经营者承担连带责任。连带责任虽属较重的民事责任，但并非《食品安全法》在广告业内的首创， 2005年1月1日起实施的《广告管理条例施行细则》第25条早就规定过广告经营者的连带责任。但是，《广告管理条例施行细则》第25条规定的连带责任属于过错连带责任，即广告经营者违反《广告管理条例》第12条规定的形式审查义务时，才须承担连带责任；假如广告经营者确实对广告内容做了形式审查，虚假广告是由广告主提供虚假证明文件造成的，则依据《广告法》第44条的规定，仅由广告主承担法律责任。相比之下，《食品安全法》第55条规定的连带责任属于无过错连带责任。这意味着不论广告代言人是否曾对食品广告内容进行过形式审查，一旦所代言的广告被证实为虚假广告，广告代言人就得承担连带责任。可见，《食品安全法》为食品广告代言人所设置的连带责任比《广告管理条例施行细则》为广告经营者设置的连带责任更重：一方面，食品广告代言人无法通过审查相关广告证明材料来消除法律风险，他最终应否承担连带责任，更大程度上取决于广告主的广告行为——如果广告主不做虚假广告，广告代言人做不做形式审查都无所谓；如果广告主通过提供虚假证明材料来做虚假广告，广告代言人就算做了形式审查也查不出来。另一方面，部分广告经营者属于法人主体，即使因为虚假广告承担连带责任，也可以借助法人成员的有限责任制度，将赔偿范围限制在法人财产范围内，而不至于扩展到个人财产上；而食品广告代言人都是以自然人主体身份从事代言业务，不受有限责任制度保护，一旦承担连带责任，难免以个人财产提供赔偿，同时因为劣质食品往往危害甚广、索赔者众多，广告代言人有可能会赔得倾家当产。

《食品安全法》所营造的法律环境对于广告代言人来说颇为严峻，故此在《食品安全法》颁布前后，包括蒋雯丽和薛佳凝在内的部分广告代言人均表示将继续开展食品广告代言业务，但会更谨慎地亲自检验相关产品。而包括黄圣依、孙俪、孙桂田在内的另一部分广告代言人则表示将不再代言食品广告。[1]广告代言人的减少无疑会导致证言式食品广告的相对衰落。①

需要注意的是，在广告中，尤其在中国食品广告中，证言式广告一向占据着相当大的比重。根据笔者对2009年7月31日19：00至22：00中央电视台各套节目食品广告进行的初步抽查，②证言式广告仍占食品广告的69.2%。证言式广告的重要地位是由市场经济的客观规律决定的，虽然没有广告代言人，也可以做其它类型的广告，但其效果仍待考察。至少在目前情况下，证言式广告的相对衰落有可能对食品广告业造成不利影响。

二、《食品安全法》对产品推荐的影响

尽管《食品安全法》所规定的法律责任形式与原有广告法律法规相比并无不同，但原有广告法律法规并未限制或禁止产品推荐活动，《食品安全法》第54条第2款却明确规定食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会这三种主体不得推荐食品。《食品安全法》颁布后，各地相关机构纷纷改弦更张，比如浙江省消费者权益保护委员会宣布从2009年6月1日起停止使用“浙江省名品正牌农产品”推荐称号，收回其标牌和证书，并敦促相关企业立即停止在商品标识、经营场所、有关广告及宣传材料等生产、流通环节中使用消费者权益保护委员会的“推荐称号”；[2]内蒙古赤峰市消费者协会宣布从2009年7月1日起停止使用食品类“推荐商品”称号，限期收回牌匾、证书、标识。[3]事实上，被《食品安全法》禁止从事产品推荐活动的三种主体恰恰是以往食品类产品推荐人中所占比例最高的组成部分。当它们被禁止推荐食品后，食品类产品的产品推荐活动也肯定会大幅衰落。

产品推荐有利亦有弊，其优势在于：部分产品推荐人掌握着丰富的产品质量检验资源，也经常从事与产品检验有关的业务，对于某类产品的质量是否合格，以及同为合格的产品中哪种产品质量更好，确实拥有信息优势，也就能够更好地满足消费者比较不同产品品质优劣的需求——按常理，只有合格产品才能上市，所以不论是否存在产品推荐，多数上市产品质量合格这一点是毋需怀疑的；但多数消费者还想进一步了解，在合格产品中间，哪种产品质量更好一些——除产品推荐外，这种需求不可能通过其它广告活动获得满足。产品推荐的主要缺陷则在于：由于产品推荐人没有义务对市面上的所有同类产品进行比较和推荐，在利益驱动下，有可能徇私舞弊，不推荐质量更好的产品，甚至推荐质量不合格产品。产品推荐究竟是利大于弊还是弊大于利，目前尚无定论，但笔者认为，产品推荐的缺陷是有可能通过制度改进解决的，而消费者获取产品质量比较的权威结论的现实需求根本不可能也不应当消除，因此不管怎么改革，都应该设法在减少弊端的基础上尽量满足消费者需求，而不能把存在的弊端和产品推荐本身一起消灭掉。可惜《食品安全法》走的正是后一条路，被它禁止从事产品推荐活动的三类主体恰恰是掌握着食品质量检验资源或者其业务经常与检验食品质量密切相关的那些机构。

三、《食品安全法》对中国广告业的影响与对策

如上所述，与中国原有广告法律法规相比，《食品安全法》引起的变革主要体现在食品广告的广告代言和产品推荐这两个较为重要的环节。虽然这种变革并未涵盖食品广告的全部环节，其影响也不容小觑。另外，尽管《食品安全法》仅规范食品类广告，其影响却有可能超越食品广告范围，波及其它类型的广告，原因在于：《食品安全法》是在中国食品类产品出现严重质量丑闻的特殊环境下，尤其是在三鹿奶粉事件爆发后，为保护消费者生命健康安全而制订的较为严厉的法律。而与消费者生命健康安全密切相关的产品不仅限于食品，包括药品、化妆品、护肤品、家用电器、建筑材料、家用交通工具等在内的许多其它产品也具有与食品相似的特性。如果维持对消费者生命健康安全的高度重视确实是合理的，那么将来修订中国广告法律法规时，《食品安全法》在强化广告限制和加重虚假广告侵权责任方面的立法精神势必被新法吸收，从而使《食品安全法》造就的新规范推广到其它广告领域。实际上，全国人大代表秦希燕先生就曾主张，“《中华人民共和国食品安全法》已经明确规定了明星代言他的产品要承担连带责任，其他的也应该这样规定。”[4]

笔者认为，广告在现代市场经济社会中具有不可忽视的重要作用，广告业的发达程度可以成为一个国家技术发展水平和商品经济发达状况的重要标志，不论广告活动中存在着什么样的异常现象，都不能够把弊病和整个广告业一锅端。换言之，为抑制虚假广告、维护消费者权益而改革相关制度是必要的，但改革也不应矫枉过正。《食品安全法》在广告代言方面的改革尝试令广告代言人承受了过重的法律风险，如果能取消广告代言人在虚假广告中的连带责任，而代之以广告代言酬劳为限额的行政罚款之类的行政处罚，既可唤起广告代言人对于初步检验所代言产品的重视，又不至于过分打击广告代言活动。[5]《食品安全法》在产品推荐方面的改革尝试有因噎废食之嫌——在承认产品推荐活动确有必要存在的情况下，如果完全禁止食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会这三种有一定能力比较不同产品质量差异的主体从事产品推荐活动，而允许不具有此种能力的其他主体进行产品推荐，其效果可能会更差，甚至有可能导致产品推荐活动的停顿。笔者据此主张，原有广告法律法规针对产品推荐所规定的法律责任已足以有效减少推荐劣质产品事件的发生概率，《食品安全法》第54条第2款关于禁止三类主体从事产品推荐的规定应当取消。《食品安全法》在打击虚假广告方面的努力令人振奋，若能够修改其中一些过激条款，它对中国广告业的影响将会更趋完善。

[注释]

① 证言式广告指不单纯提供产品信息，还让代言人进行推荐的广告形式。证言式广告有三种基本形式：第一，以名人为代言人的证言式广告，通过追星心理影响消费者；第二，以医生、科学家等专家为代言人的证言式广告，通过专家的权威性说服消费者；第三，以普通用户为代言人的证言式广告，通过从众心理影响消费者。

② 所统计的频道包含中央电视台除CCTV-9、CCTV-E&F、CCTV-4欧洲频道、CCTV-4美洲频道、CCTV音乐频道以外的其它全部频道。

[参考文献]

[1] 李谷，张润芝. 《食品安全法》要明星负连带责任 明星表现各异[EB/OL]. [2009-03-04]. http://news.southcn.com/china/china05/2009qgl

h/mrgg/zff/content/2009-03/04/content_495848

1.htm.

[2] 浙江省消保委. 关于立即停止使用“浙江省名品正牌农产品”推荐称号的紧急通知[EB/OL].[2009-06-01]. http://www.zj315.org/xxzz/detail.cgi?id=29444.

[3] 蔡鹏飞. 市消协叫停使用食品类推荐商品称号[N]. 赤峰日报，2009-07-04(1).

[4] 许小青，秦希燕. 新食品安全法有助抑制明星代言负面效应[EB/OL].[2009-03-04]. http://news.hexun.com/2009-03-04/115271497.html?from=rss.

[5] 蒙晓阳，李华. 名人代言虚假广告的法律责任：兼评三鹿奶粉事件与《食品安全法》第55条[J]. 河北法学，2009(6): 5-7.