中国引入临时仲裁的制约因素及其克服

李晶珠

(哈尔滨工业大学法学院,哈尔滨 150001)

中国引入临时仲裁的制约因素及其克服

李晶珠

(哈尔滨工业大学法学院,哈尔滨 150001)

临时仲裁与机构仲裁相比,更为尊重当事人的意思自治,更有利于保护当事人的隐私,更能充分发挥仲裁的灵活性和效率性。临时仲裁在中国迟迟没有确立,造成了中国与其他国家和地区在承认与执行仲裁裁决方面的不对等现象。行政权力对仲裁机构的过分干预,社会诚信体系的缺失,仲裁法律意识的淡薄是中国引入临时仲裁的主要制约因素。针对这些因素,应从保障仲裁独立、完善社会诚信体系、提高社会的仲裁法律意识三方面入手,有的放矢地加以克服。

临时仲裁;机构仲裁;仲裁法

临时仲裁,亦称特别仲裁、随意仲裁,是指不由任何已设立的仲裁机构进行管理,而是由当事人双方针对某个仲裁案自行创设自己的仲裁程序。同机构仲裁相比,它更为尊重当事人的意思自治,更有利于保护当事人的隐私,更能充分发挥仲裁的灵活性和效率性。临时仲裁是机构仲裁产生及发展的基础,即使在机构仲裁大有后来者居上趋势的今天,临时仲裁仍未因此而衰败,相反在某些领域 (比如海事仲裁实践中)发挥着独特的作用[1]。美国芝加哥大学的一项调查报告指出,在国际商业贸易领域,贸易出口商中有 45%的人要求选择临时仲裁[2]。世界上多数国家都是机构仲裁与临时仲裁并举,然而,中国 (本文仅指中国内地)的仲裁立法是不承认临时仲裁的。立法之初未见太多不妥,而时至今日,这种缺失却严重影响了中国仲裁事业的发展。学者们对这一问题关注已久,并纷纷著书立说,阐明临时仲裁的优越性以及在中国立法上确认临时仲裁的必要性。立法者对此也并非无动于衷,全国人大法工委胡康生主任曾表示：“我国现有的仲裁都是机构仲裁,而国外既有机构仲裁也有临时仲裁,我们要在总结机构仲裁经验的同时,也要总结临时仲裁的经验,为临时仲裁创造条件。”[2]也许让人不解的是,为什么有如此高的群众呼声,立法者也有所认识,临时仲裁在中国还是迟迟没有确立?笔者认为,这既不是因为临时仲裁本身的缺憾,也不是因为立法者的保守,真正的原因在于我国存在诸多不利于临时仲裁确立和发展的因素,只有克服这些制约因素,临时仲裁才能得以生存与发展。否则,即使立法上确立临时仲裁,实践中也无法良性运作。

一、临时仲裁在中国的现状

1.公约中认可。1958年联合国通过的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)、1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》、1975年《美洲国家国际商事仲裁条约》、1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》以及 1985年的《国际商事仲裁示范法》,都对临时仲裁的地位予以了肯定。我国早在 1986年就已经成为《纽约公约》的缔约国,至 1994年底,我国先后与英、法、德、日等 67个国家签订了包含通过临时仲裁解决纠纷的约定的投资保护协定。可见,我国在国际公约和双边条约中是承认临时仲裁的。

2.国内立法中否认。1994年《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第 16条第 2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”以上规定表明,仲裁机构是仲裁协议的有效要件,也说明了立法上是不承认临时仲裁的。全国人大法工委对此做了如下解释：“主要理由有两个：其一是在仲裁制度的发展史上是先有临时仲裁,后有机构仲裁;其二是中国设仲裁的历史较短,只有机构仲裁,没有临时仲裁。”2005年 12月 26日,最高人民法院审判委员会第 1375次会议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》,已于 2006年 9月 8日起施行。该《解释》第 3～6条对有关当事人对仲裁机构的约定做了进一步解释,这些解释为当事人在没有约定仲裁机构或约定不明时,提供了几种确定仲裁机构的途径,从而不至于使仲裁协议动辄无效。这与以前武断地认为仲裁机构没有约定或约定不明,仲裁协议即无效的规定相比有了很大进步,但仍是强调只能采用机构仲裁。

3.尴尬的现状。这种法律上的内外不统一,造成了中国与其他国家和地区在承认与执行仲裁裁决方面的不对等现象。这种不对等首先体现在国际层面。我国加入《纽约公约》中所指的外国仲裁裁决以及我国与一些国家缔结的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决,既包括临时仲裁裁决,又包括机构仲裁裁决。中国对其他相关国家的临时仲裁裁决是给予承认与执行的。反之,当事人不可以请求在我国境内做出临时仲裁裁决,更不用说去境外申请承认与执行,即使做出临时裁决,裁决的有效性也会被否定,这在客观上形成了我国与承认执行临时仲裁协议的其他国家之间的不对等。同理,这种不对等也体现在区际层面。1999年,最高人民法院代表内地,香港特别行政区律政司代表香港,双方签订了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,根据该《安排》,内地应执行香港地区的仲裁裁决,包括临时仲裁的裁决。为落实安排,2000年 2月 1日开始实施的香港《2000年仲裁 (修订)条例》规定,香港特区只执行国务院法制办公室提供的内地仲裁委员会名单中指明的仲裁委员会的仲裁裁决,显然,香港是不会承认内地做出的临时仲裁裁决的。

二、中国引入临时仲裁的制约因素分析

临时仲裁存在于多数国家和地区,以香港为例,机构仲裁与临时仲裁并存,临时仲裁处理的案件占有很大比例。探究香港临时仲裁繁荣的原因,我们不难发现,香港有着全球自由度最高的经济体系,是国际商业中心、金融中心,有负责任的政府机构、先进的仲裁法律、专业的仲裁员,这些都是促成香港仲裁业繁荣昌盛的积极因素。相比之下,我国却在诸多方面存在着制约因素。

1.行政权力对仲裁机构的过分干预。《仲裁法》第 14条明确规定：“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”仲裁机构具有民间性,与政府部门无关,这是立法的本意。但实际情况却与立法本意存在很大的差距,这一现象从机构设置上就可略见一斑。中国仲裁机构的设立模式有两种,一种是传统的商会内设立仲裁机构的模式,即中国涉外仲裁机构的设立模式。对于涉外仲裁机构,我国采取的是商会内设立仲裁委员会的方式,这种方式本身就决定,仲裁委员会所具有的只是相对独立性。涉外仲裁委员会的机构设立、人员构成、规则制度等方面,均有赖于其设立机构——中国国际商会,而这些方面涉及仲裁机构的存在和发展、管理和运作,因此,涉外仲裁委员会无法独立于其设立机构——中国国际商会。另外一种是《仲裁法》实施后由有关部门和商会组建,仲裁机构不设立于商会内部的模式,亦即国内仲裁机构的设立模式。《仲裁法》第 10条规定：仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会统一组建,并需报经省一级的司法行政部门登记,这种规定为政府主导和包揽仲裁机构的组建提供了依据。虽然《仲裁法》第 12条规定,仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任,仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于 2/3。但实际情况是,不少地方的仲裁委员会组成人员中,有相当比例的政府有关部门的官员,仲裁委员会的主任一般也由政府分管领导或者政府法制部门的主要领导兼任。因此,有很多法律专家、经济贸易专家和仲裁界人士将这样的仲裁委员会称为“第二市政府”。可以说,从设立源头上,就为行政权力干预仲裁提供了方便之门,接下来的情况便可想而知了。

仲裁机构设立之初,政府的介入是完全可以理解的,因为有特定的历史原因。按照国务院办公厅1995年 44号文件的内容,仲裁委员会设立初期,其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定,解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等;同时,为了保证仲裁制度的平稳过渡,包括对当时存在的工商、城建和科技等部门的仲裁机构的撤销和大量相关人员的安排问题,政府的介入也是必要的。但是,长期以来,政府总是不放心放权于仲裁机构,而仲裁也习惯于政府的管束,两者在各方面形成了千丝万缕的联系。在这种制度体系下,仲裁机构更像是诉讼或行政解决争议的翻版。

2.社会诚信体系的缺失。诚信是立身之本,更是立国之基。个人失信,害在数人;社会失信,则人人自危;而政府缺乏信用,则德治难行,权威不立。尽管诚信体系如此重要,我国社会主义市场经济仍面临着严重的诚信危机[3]。我国目前所建立的社会主义市场经济,是市场经济建立在先,信用制度建立在后,至今没有健全的信用法律制度。这种状况的持续实际上已开始导致整个社会出现信用危机,并已严重影响我国经济的健康发展。

在这种诚信缺失的社会环境下,仲裁这种民间争议解决方式很难获得公信力,临时仲裁似乎更让人感觉无所适从。临时仲裁必须建立在双方充分坦诚相待的基础上,缺乏各方充分的信任与合作,临时仲裁将很难进行。临时仲裁自始至终都贯穿着诚信的要求：一是临时仲裁方式的选择需要诚信。在诉讼、机构仲裁和临时仲裁共存的情况下,当事人选择临时仲裁而不是其他作为争议解决途径,就表明他们之间是本着善意、相互信赖、相互合作,使纠纷友好、快速解决的初衷。二是临时仲裁的进行需要诚信。从仲裁员的选定到裁决的做出,当事人之间以及当事人与仲裁员之间要遵循善意真诚、诚实不欺、公平合理的原则,使仲裁裁决迅速做出。三是仲裁裁决的执行需要诚信。裁决得以执行是仲裁的最终目的。如果当事人在裁决做出后不自动履行裁决,又去诉诸法院,将使临时仲裁的效率性无法体现。因此,从根本上说,仲裁乃是一个诚信问题,临时仲裁尤其如此。诚信是临时仲裁生存的土壤。

3.仲裁法律意识的淡薄。仲裁法律意识,主要包括人们对仲裁制度地位和作用的认知程度、对仲裁裁决的认可程度,以及人们对仲裁方式解决争议的信任、支持和渴求程度等内容[4]。纵然中国人具有普遍的畏讼心理,但由于历史和现实的原因,中国民众的仲裁法律意识远不如诉讼意识强烈,主要表现在：一是不少人对仲裁方式解决争议不甚了解或者不甚知悉。二是一部分人对仲裁方式解决争议的权威性还不予认可。可以说,仲裁制度对我国民众而言,仍是一个新生的事物,还没有在全社会得以普及,“喜好仲裁”的意识还不是很强烈[2]。

三、中国引入临时仲裁的制约因素克服

1.保障仲裁独立。《仲裁法》明确规定：“仲裁依法独立进行,不受行政机关,社会团体和个人的干涉”,但中国仲裁制度的现实已经证明,仲裁并没有真正实现独立。中国对机构仲裁情有独钟,是因为对仲裁机构的作用认识不清。其实,仲裁机构只是提供一个仲裁平台,真正发挥作用的是仲裁庭和仲裁员。机构仲裁只是比临时仲裁更专业化和规范化,两者并没有质的区别,政府大可不必对临时仲裁忧心忡忡。实现仲裁独立应从以下几方面入手：

第一,政府要放权。关于政府与仲裁的关系,香港为我们树立了很好的榜样。我们知道,香港既有大量的临时仲裁,也有机构仲裁。香港政府对仲裁的支持表现为政策支持 (如税收政策)和物质支持(如免费提供办公场所),而不干预仲裁机构的人、财、物的管理,更不干预具体案件的审理,即使仲裁机构也不干预仲裁庭审理。对具体案件而言,完全是仲裁员、仲裁庭说了算。香港并没有因为政府放权而导致仲裁事业的失败,相反,香港国际仲裁中心成为世界上较有吸引力的仲裁中心之一。我国《仲裁法》颁布至今已有十几年的时间,如果说仲裁机构建立之初,政府是出于对这个新事物的不放心,要“扶上马,送一程”,那么今天也到了该放手、让其独立发展的时候了,否则,我国的仲裁事业将永远是个“长不大的孩子”。

第二,法院要支持。强调政府要放权,并不是说让仲裁放任自流,必须同时强化法院对仲裁的支持。仲裁是一种“民间司法”,仲裁权是以当事人的授权为基础。作为一种权力存在,仲裁权需要监督。一切有权力的人都易滥用权力,“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”[5]。从各国仲裁立法与实践来看,仲裁与法院的关系,就是法院对仲裁的支持关系,法院对仲裁的协助关系,法院对仲裁的监督关系[6]。由于临时仲裁强烈的民间性和自治性特点,决定了其对法院有着较机构仲裁更为严重的依赖性。

中国《仲裁法》、《民事诉讼法》及最高人民法院发布的批复,就法院与仲裁关系做出了相关规定,主要体现在：(1)对仲裁协议效力进行确认。(2)撤销仲裁裁决。(3)通知重新仲裁。(4)执行或不予执行仲裁裁决。(5)对财产保全和证据保全的监督。实践中,我国法院与仲裁机构的关系更多地体现在监督上,支持与协助存在很大不足。例如：我国《仲裁法》没有赋予法院指定仲裁员的权利,而是将该权利赋予仲裁委员会主任。许多国家规定当事人可以指定法院或仲裁庭代为指定仲裁员,也赋予法院撤换不称职的仲裁员的权力。临时仲裁没有依托的仲裁机构,最大问题就是仲裁员的任命和仲裁庭的组成问题,因此应发挥法院在这方面的作用。又如,我国《仲裁法》对法院协助搜集证据没有规定,仅规定在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。由于仲裁机构不是司法机关,不具有强制执行的权力,仲裁庭只能传唤自愿作证的证人,只能提取有关单位或个人自愿提供的证据,而无强制证人出庭作证或出示证据的权力,因此,为确保仲裁的公正性,就有必要由法院协助当事人或仲裁庭获取证据,强制第三方提供证据或出庭作证。

第三,仲裁庭和仲裁员的地位要突出。仲裁机构的灵魂在于仲裁,而不是机构,仲裁机构的作用是为仲裁活动提供支持与服务。例如,香港国际仲裁中心的职能主要有两个：一是提供仲裁服务平台,或者说是仲裁工作场所;二是当事人不能确定共同的仲裁员人选时,法律授权仲裁中心为当事人指定仲裁员。实际上,无论是机构仲裁,还是临时仲裁,发挥作用的核心都是仲裁庭和仲裁员。仲裁庭或仲裁员是距离当事人最近的一方,对当事人以及案件的情况最为了解,因此,减少仲裁机构的权力,赋予仲裁庭和仲裁员更大的自主权是明智之举。另外,要培养仲裁员的责任感和职业荣誉感,使其明白进行仲裁不是行使国家权力,而是其个人能力和魅力的展现,如不认真办案将给自己的职业前景带来不良后果。

2.完善社会诚信体系。诚信是临时仲裁成长的土壤,建立健全中国的诚信体系是临时仲裁入法以及入法后能良性运作的基本保障。诚信体系的建立需要政府、企业和个人多方的共同努力方可实现。诚信缺失的治理既要用信用道德规范等隐性制度加以约束,又要用法律手段等成文制度加以制约,多管齐下、综合治理。完善诚信体系要做好两方面的工作：(1)道德诚信与法律诚信并进。诚信原则是道德规范法律化的产物,蕴涵着丰富的道德观念,因此,道德诚信与法律诚信要一起抓：首先,大力宣传加强道德诚信的重要性,使全社会深刻理解诚信的社会本质和价值,认识到市场经济生活与诚信关系的重要性。其次,建立诚信的监督机制,建立信息公开的信用评价制度,加强对不诚信行为的监管,充分发挥政府、组织、个人的监督作用。最后,将诚信原则的内容具体化,把诚信的精神实质落实到具体的法律法规中去。(2)发挥政府、企业和个人三方面的合力。首先要加强政府自身诚信建设。政府诚信在整个诚信体系中具有特殊的重要性,因此,要通过道德建设,强化政府官员的诚信至上意识,建立公务员个人诚信档案,尽量减少政府的权限。其次,加强企业信用管理。企业是市场经济的基本主体,企业失信,市场经济将无法正常运转。最后,树立个人信用。政府信用和企业信用最终都取决于个人信用,个人信用直接反映社会的信用水平。因此,必须花大力气提高公民素质,养成人人讲诚信的习惯[3]。

诚信体系的建立是一个动态过程,不是一蹴而就的。中国不是要等到诚信体系健全后才可以引入临时仲裁,但是一些不和谐的因素必须重视,并要有的放矢地去消除。只有这样,才能让临时仲裁发挥积极的社会作用。

3.提高社会的仲裁法律意识。曾有人担忧,“在仲裁意识远远落后于仲裁制度的情况下发展临时仲裁,是否会过于超前以至发挥不出其应有的优势呢?”这种担忧并不是杞人忧天,中国社会仲裁法律意识的确不强。但是,是否可以因此认为我们不需要先进的仲裁制度呢?笔者认为,答案是否定的。前文已经论及,仲裁法律意识淡薄主要来自两方面的原因：一是对仲裁的不了解;二是对仲裁的不信任。知道了问题的症结所在,我们就有了解决它的落脚点。

首先,对仲裁无知的解决。与任何知识的普及一样,方法就是开展宣传教育。具体而言：一是进行仲裁知识普及教育。这种普及教育的范围要广,机关、事业单位、社会团体、企业、个人都要顾及,对于企业、个人等经常从事市场交易行为的群体更要加大宣传力度。政府和仲裁机构要协力将这个问题当作一项事业去做,决不能走过场、敷衍了事。二是举办一些专业讲座。可以以公司、企业、高校为依托,定期举办一些由国内外仲裁界人士主讲、且向社会公开的讲座,内容可以是仲裁法律知识,也可以宣讲一些成功的案例,这种宣讲能给民众生动的感受。三是设立咨询服务机构。这样的咨询服务机构不必是独立的机构,可以依托仲裁机构或律师事务所来设立。这种做法并不是任意增加仲裁机构和律师事务所的负担,因为仲裁本身就是一种服务,仲裁机构和律师事务所都非常需要这个市场,自然会愿意提供这种咨询服务 (甚至是免费的),这是一种双赢的安排。

其次,与无知相比,更可怕的是失去公信力。民众对仲裁的不信任一方面是来自对仲裁的不了解,但更重要的原因在于,我国始终未建立起对民众有强烈吸引力的仲裁制度,仲裁解决争议的好处并未深入人心。仲裁失信最终还是要归结到仲裁制度的设置和运行上,当仲裁机构按照仲裁的本性进行改革后,这个问题就会迎刃而解。

临时仲裁是仲裁制度不可或缺的一部分,缺少临时仲裁的仲裁不可能是先进的、有吸引力的仲裁。中国要引入临时仲裁,从理论上讲是不争的事实,从实践上看又存在一定的困难。笔者认为,中国引入临时仲裁的制约因素并不是什么“不治之症”,只要认识到临时仲裁的重要性,并有决心将这一制度建设好,这些制约因素就可以克服。

[1] 白雪,李乾贵.我国临时仲裁的现状及构建模式探究[DB/OL].(2006-11-13)[2010-04-08].http：//www.hkiarb.o rg.hk/e_new s_20060821_doc6.pdf.

[2] 深圳仲裁委员会.内地与香港仲裁庭的组成与仲裁程序比较研究[DB/OL].(2006-11-16)[2010-04-15].http：//www.szac.org/zone_details2.asp?new sid=126.

[3] 吴渤.试论我国诚信体系的建立[J].西安邮电学院学报,2006,(3)：62.

[4] 谭兵.试论我国的仲裁环境及其优化[J].法学评论,2006,(1)：116.

[5] 孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆,1961：154.

[6] 常怡.比较民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社,2002：834.

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1007-4937(2010)05-0138-04

2010-07-08

李晶珠 (1977-),女,黑龙江富锦人,讲师,从事国际法及民商法研究。

杨大威〕