论食品安全监管的刑事责任——监督过失理论的借鉴及“本土化”运用

潘星丞

（华南师范大学法学院，广东广州510006）

论食品安全监管的刑事责任
——监督过失理论的借鉴及“本土化”运用

潘星丞

（华南师范大学法学院，广东广州510006）

追究食品安全监管刑事责任重在保护公共安全，区别于重在保护职务的渎职罪责任。应借鉴监督过失理论，以危惧感说认定监督人过失；应根据客观归责论，结合《食品安全法》判断监督过失行为；根据法人实在说，我国监管刑事责任主体应为行政监管人员；不能以中断论将监督客体限制为被监督人的过失行为。监督人罪名与被监督人罪名无关，监管刑事责任与渎职罪责任是想象竞合关系。一般应按过失以危险方法危害公共安全罪追究食品监管刑事责任。

《食品安全法》；监督过失理论；危惧感说；过失以危险方法危害公共安全罪；玩忽职守罪

近年来，我国食品安全事故频发。从山西假酒案、广东致癌毒大米案、安徽阜阳劣质奶粉案、到最近的“三鹿奶粉”事件，无不触目惊心。余波未平，“地沟油事件”再次牵动民众神经。①强化食品安全监管，追究监管不当行为的刑事责任，对于保障公众健康与生命安全具有重大意义。新颁布的《食品安全法》详细规定了监管措施，并规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”（第98条）。这一规定过于笼统，却给理论探讨留下了巨大空间。

一、食品安全监管刑事责任的现状及困境

（一）现状：实践盲区及理论误区

就实践而言，在重大食品安全事故中，监管刑事责任常常缺位。以“三鹿奶粉案”为例，虽然“蛋白粉”提供者、奶商、三鹿集团负责人均被定罪处刑，但无一行政监管人员被追究刑事责任。涉案的毒奶粉竟然是经检验“合格”的名牌产品，监管失职是不言而喻的。“奶商判死，放生高官”，引起了人们广泛质疑。②如仅追究行政责任，忽视刑事责任，既违反罪刑均衡，有包庇之嫌，又不利于该类事故的防范。

就理论而言，普遍存在将监管刑事责任与渎职罪责任混淆的观点。例如，不少法律人士认为，对于食品监管不当行为按玩忽职守罪追究刑事责任即可，这种看法是不全面的。《食品安全法》以“保障公众身体健康和生命安全”（第1条）为宗旨，追究食品安全监管不当行为的刑事责任也应服务于这一宗旨。这使监管刑事责任区别于渎职罪责任，二者不能相互替代。③玩忽职守罪是渎职罪，重在保护职务行为的正当性，与监管刑事责任所关注的公共安全相去甚远。例如，安徽阜阳劣质奶粉案中，两工商所长被判徇私舞弊不移交刑事案件罪，④该罪是一种特殊的玩忽职守罪，属行为犯，只关注渎职行为本身，未侵害公共安全也可成立本罪，根本谈不上对公共安全的保护。或有人认为，玩忽职守罪以“重大损失”为要件，因而也包含了对公共安全的保护。但实际上，“重大损失”并非玩忽职守罪的构成要件，因为，失职之时就已侵害职务，不论是否发生“损失”，“损失”是职务侵害外的另一危害结果。可以说，职务侵害才是本罪构成要件结果，而“重大损失”只是构成要件之外的“客观处罚条件”。客观处罚条件是刑罚阻却事由，与犯罪成立无关，不存在该条件，犯罪仍成立，只是刑罚被阻却。［1］因此，玩忽职守罪的成立与“重大损失”无关，也与公共安全的侵害无关。其实，客观处罚条件在我国早被认可，只是称谓不同，或称为“客观的超过要素”［2］，或称为“独立的罪量要素”［3］。

（二）困境：难以认定监督人的过失

即使纠正以上理论误区，在我国现行刑法理论框架下，追究监管不当行为的刑事责任仍然存在障碍。因为追究监管刑事责任是对公共安全的保护，应以侵害公共安全（即造成公众伤亡或重大财产损失的后果）为犯罪构成要件。监督人对这一构成要件至少要有预见可能性，才能成立过失。因为，过失以注意义务为核心，注意义务又以预见可能性为前提。传统理论认为，“以特定的构成要件性结果为对象”的“具体性预见可能性”，必须在某种程度上“容易地”预见到结果的发生。［4］218就食品安全监督而言，监督人不直接经营，对由被监督人直接导致的危害结果难以产生“具体的预见可能性”，从而难以成立过失。

而在玩忽职守罪中，“重大损失”（包括公共安全侵害）仅是客观处罚条件而非构成要件，与故意、过失无关，对之不要求主观认识，［5］故成立渎职犯罪并无障碍；如强将“重大损失”视为构成要件，同样难以认定主观过失，最终连玩忽职守罪也无法成立。

因此，正确的做法是：将玩忽职守罪视为渎职责任，并另外寻找监管刑事责任的实现途径。这就必须解决食品安全监管中过失认定的难题。

二、食品安全监管刑事责任之基础——监督过失理论的借鉴

（一）监管刑事责任的域外经验：以监督过失理论扩大过失范围

大陆法系国家多通过监督过失理论来破解这一难题。监督过失理论源于日本，首次援用监督过失理论的，是日本昭和四十八年（1973年）的“森永毒奶粉案”。森永是一家生产婴儿奶粉的工厂，其曾购进含有砒霜的乳品添加剂，未经检验即加入奶粉中出售，造成多名婴儿中毒。当时的厂长和制造课长以业务过失致死伤罪被起诉。法院认为，被告人未尽业务上的注意义务，没有指示、监督工作人员对购入的添加剂进行必要检查，因而负有监督上的过失责任。对于预见可能性，法官认为：“这种场合的预见可能性……虽然不能确定究竟是什么，但并非完全没有某种危险，因而不能无视这种危险，只要具有这种危惧感即已足够”（危惧感说）。［4］209日本学者在此基础上发展出监督过失理论，并通过一系列判决加以肯定，相关的理论研究取得了重大进展且至今方兴未艾。但仅有危惧感就课以预见、避免结果的注意义务，会极端扩大过失犯的成立范围。［6］为此，超新过失论者多主张监督过失理论只适用于现代型的过失犯罪，［7］例如，由产业废弃物产生的公害或药品、食品事故、工厂等的爆炸事故、医疗事故等。

可见，监督过失理论是一种过失认定方法，与危惧感说是同义语，主要用来解决重大灾难事故中“领导者”的责任问题，避免“地位越高，离现场越远，越没有责任”的不合理现象。但我国学者往往忽视这一点，将其误解为一种独立的责任形式，是“监督人过失责任”的简称。（1）解释论误解，认为刑法中只要规定了处罚负责人的就是对监督过失理论的运用。［8］实际上，在以负责人为主体的犯罪中，负责人对结果有“定型”的具体预见可能性，无须以监督过失理论认定其过失；单位犯罪中处罚负责人，是基于“两罚”原理，也与监督过失理论无关。（2）立法论误解，认为监督人本不属犯罪主体，但因其具有过失，所以需要以监督过失理论将犯罪主体扩大到监督人，这是对法定构成要件的变更，有的学者甚至认为监督过失罪是一种新的罪名。［9］这就根本颠倒了监督过失论与过失认定的因果关系。

以上误解，是由于我国学者根本未注意到监管刑事责任的困境。这使得监督过失理论在我国失去了“用武之地”，即使“借鉴”，也有名无实，大多只提监督过失理论，较少提及“危惧感说”，甚至反对“危惧感说”。这种“借鉴”，无助于食品安全监管刑事责任的实现，应当警惕。

（二）监管刑事责任的中国进路：借鉴监督过失理论，并需限制处罚

我国正处于工业高速发展时期，食品安全事故频发，与“森永奶粉”案具有相同的社会背景，也同样面临着过失认定的难题，这使得监督过失理论于我国有借鉴意义。但鉴于两国过失论的差异，这一理论在中国应有不同的进路。

过失是对注意义务的违反，而注意义务由结果预见义务与结果避免义务组成。［10］日本过失论发展经历了三个时期：（1）旧过失论。该论以结果预见义务这一“内心要素”为中心，将过失仅视为责任问题，完全没有考虑过失的“行为”的性质，［11］从而可能无限扩大过失犯的处罚范围，故以“具体的预见可能性”限制处罚。（2）新过失论。进入工业社会后，为防止将有益的风险行为纳入处罚，过失论转以“结果避免义务”为中心，进一步限制处罚，认为即使有预见可能性，但只要履行了结果回避义务，仍不成立过失犯。该论将遵守“社会生活上必要的注意的行为”设定为标准行为，这样，过失就不仅是责任问题，同时也是违法性及构成要件问题，是“偏离标准之行为”；［12］过失不仅是一种责任心理，更是一种违法行为，在主观和客观两方面均加以限制。新过失论仍要求具体的预见可能性，因为，若无具体的预见可能性，就无法决定应当采取什么样的结果避免措施。（3）超新过失论。20世纪60年代开始，风险进一步增加，公害犯罪大量产生，超新过失论应时而生，它将新过失论所要求的“具体的预见可能性”转变为抽象的“危惧感”，从而扩大处罚。可见，随着过失论的演变，处罚边界也随之“宽——严——宽”。由于经历了新过失论限制处罚的阶段，其监督过失理论只是在公害犯罪领域扩大处罚，既适应社会需要，又不致打击过宽。

而我国过失论仍停留在旧过失论阶段，没有经历新过失论，传统理论将过失作为主观罪过，仅是一种责任形式；只重视过失心理，从未重视过失行为，自然也谈不上从客观行为上对过失进行限制。同时，刑法往往没有规定过失犯的实行行为，传统理论将所有与结果有因果性的行为作为对象，处罚难免泛化。此时又以监督过失理论进一步扩大处罚，有侵犯人权之虞。这决定了我国既应借鉴监督过失理论扩大过失认定范围，又应设计出限制处罚的“本土化”方案。

三、食品安全监管刑事责任之适用——监督过失理论的“本土化”

监督过失理论为我们提供了追究食品安全监管刑事责任的基础，解决了责任“有无”的问题。但两国刑法理论背景不同，这一泊来品需“本土化”后，才能在我国适用。

（一）以客观归责论限制食品监管刑事责任之行为

前面提及，我国旧过失论将所有与结果有因果性（条件关系）的行为作为对象，这实际上是因果理论中的条件说。条件说被批判过于扩大了处罚范围，但支持条件说者认为，因果关系是指实行行为与危害结果之间的关系，非实行行为不能纳入考虑。［13］162可见，我国的旧过失论，也可以通过限定过失犯的实行行为来限定处罚，可称为“修正的旧过失论”。日本新过失论将过失理解为“行为”，以“客观注意义务”限制过失（行为）；而我国则将过失理解为“心理”，不是限制过失，而是在过失之外，通过限定条件（实行行为）来达到限制处罚的目的，殊途同归。

如何确定实行行为呢？传统理论认为，符合刑法规定的构成要件的行为是实行行为（形式客观说），但刑法往往没有规定过失犯的行为要件。为此，有学者主张，“只有具备发生构成要件结果的一定程度的实质危险的行为”，才是过失犯实行行为（实质客观说）。［13］235但以什么标准来判断“实质危险”仍然模糊。

对此，可借助德国的客观归责论。客观归责论也属因果理论范畴，它将因果关系问题与归责问题相区别。因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有“制造法所不容许的风险”者才是可被归责的对象。客观归责论被视为实质的构成要件理论，其以“制造法所不容许的风险”来解释“实施构成要件行为”［14］，尤其适用于实行行为性较弱的过失行为。而且，相对于日本的新过失论而言，其以“制造不被容许的风险”取代“违反注意义务”的概念，将虽然违反注意义务但不存在引起发生结果危险性的行为排除在外，更限制了处罚。

在监督过失中，如何判断监管人的行为是否制造了“法所不容许的风险”？风险的禁止性来源于法律对行为的规制，因此，必须通过该行为对规范的违反和被违反的规范所保护的法益加以判断。原《食品卫生法》以“食品卫生”为法益，监管失职行为只对“卫生”“制造了不被允许的危险”，而不一定对公众安全“制造了不被允许的危险”，难以纳入刑法评价。但新通过的《食品安全法》以“食品安全”为法益，重在“保障公众身体健康和生命安全”，这与刑法保护的法益“公共安全”一致，监管失职行为对公共安全“制造了不被允许的危险”，就构成危害公共安全犯罪的实行行为，须纳入刑法评价。

（二）结合法人实在说确定食品监管刑事责任之主体

在日本，监督过失多与“企业组织体责任论”一起适用，［15］主要用于追究企业高管人员责任，例如，“森永奶粉”案即认定森永厂长和制造课长构成业务过失致死伤罪，但未涉及行政监管人员责任。我国借鉴该理论，却将行政监管人员视为责任主体，是否合适？

监督过失责任之主体如何确定，与各国的法人理论有关。日本民法未规定法人的行为能力，理论对于法人本质采取法人拟制说的立场，认为法人只是法律拟制的“技术性主体”。法人机关是为弥补法人行为能力欠缺而建立的代理机关，是法人的代理人，二者是不同主体（代理说）。［16］这反映在刑法上，一方面，刑法典信奉“法人无犯罪能力”的原则，对法人犯罪未作规定，即使自20世纪70年代，刑法典之外的行政法规规定了处罚法人的“两罚规定”，理论上仍认为法人只具有受刑能力，或者作为解释论，仅在“两罚规定”的范围内肯定法人的犯罪能力；［17］另一方面，法人机关与法人相独立的观点影响至深，例如，企业组织体说认为，只要企业组织体的活动客观上是不妥当的，就应根据危惧感说，对没有采取措施防止危害行为发生的高层管理人员，追究其违反注意义务的责任。可见，该说将法人机关与法人（组织体）的行为分开，独立地进行把握。［18］二者是监督人与被监督人的关系，法人机关自然就是监督过失责任的主体。

而我国《民法通则》明确规定法人的行为能力，显然采取法人实在说的立场，认为法人有独立人格，是适合于为权利义务主体的组织体（组织体说）。法人机关是法人的代表人，而不是代理人，其人格被法人吸收，不复独立（代表说）。我国甚至将法人实在说极端化，法人人格权几乎与自然人等同。［19］在这种理论背景下，我国刑法毫无争议地将法人视为犯罪主体。法人犯罪中，法人是唯一的行为能力者，法人机关无独立人格，其行为视为法人自身行为，对其追究责任既非自然人责任，也非监督责任，而是法人自身的责任。这样，监管人就应在法人之外寻找，而《食品安全法》明确规定行政部门的监管义务，正好为确定监管刑事责任主体提供了依据。

可见，监督过失责任的“监督人——被监督人”关系，在日本表现为“法人机关——企业组织体”，而在我国表现为“行政监管人员——法人（组织体）”，二者的本质是一致的。在我国，应将行政监管人员视为监督过失责任主体。

（三）不能以中断论限制食品监管刑事责任之客体

监管刑事责任之客体，是指监督的对象，即被监督人的行为（中间项）。关于被监督人行为的性质是过失行为，还是将故意行为、无过失行为也包括在内，理论界有不同见解。我国学者多限制为过失行为，其理由是：如果被监督人与危害结果之间存在故意的心理，就中断了监督人原来过失行为的因果进程。［20］但依此见解，我国的监管刑事责任将会落空，因为食品安全事故中被监督人多构成故意犯罪（如生产、销售伪劣产品罪），这样就不能适用监督过失理论。但是，细加推敲，该见解根本无法成立。

首先，从中断论看。（1）其要求介入因素必须是异常的，［21］而被监督人的不当行为（包括故意行为），往往由监督人疏于监管引起，并非异常现象。如监督人尽了监督职责，就能防止或减少被监督人不当行为及其结果的发生，则因果关系并不中断；如果监督人的监督无助于防止这种不当行为，即使不当行为是过失的，也不能对监督人归责。（2）中断论是条件说内部的理论，只有采取条件说，才能主张中断论，［13］162而前文已述，我们应以客观归责论来限制过失之实行行为，中断论无适用余地。从客观归责论看，只要监督过失行为提高了结果发生的风险，而这个风险又现实地发生在构成要件结果中，就应将结果归责于监督人（风险增高理论），［22］而不论被监督人的行为是故意还是过失。

其次，从判例看，监督过失理论也适用于故意的介入行为。以德国著名的“阁楼房屋案”为例，该案中，被告人在屋顶阁楼处违章建房并且出租，可能是第三人故意放火而引起火灾，由于违章建筑构造不合理，导致租客无法逃脱并死亡，被告因此被判过失致死罪。帝国法院是这样认定因果关系的：“被告人对于房屋的居住者而言制造了火灾发生之际无法从火势中逃脱的危险状况……即使是第三人意图放火杀人的场合，被告人所设定的原因也不会由于第三人的故意行为而中断。因为，即使在该情形下，被告人所设定的原因对于被害人死亡这一违法结果的发生而言，是共同发生作用。”［23］

最后，从我国现实看，商业诚信普遍不高，为此《食品安全法》才强化行政监管。因此，不仅要防止经营者的过失行为，更应防止其为追求商业利益而故意侵害公众健康的行为。

四、食品安全监管刑事责任的具体罪名

确定监管刑事责任的适用条件，只是在“面”上划定可纳入刑法评价范围的监督过失行为，但具体应按何种罪名处罚，还应进行由“面”至“点”的精细化思考。

（一）监督人罪名与被监督人罪名无关

首先，监督人与被监督人不是共同犯罪，二者罪名不一定相同。（1）不是共同过失犯罪。在监管责任中，监督人是过失，很多情况下，被监督人也是过失，故有学者认为，监督人与被监督人构成共同过失犯罪。［8］但是，被监督人的注意义务在于避免自己行为造成危害结果，要求对结果有“具体的预见可能性”；而监督人注意义务在于避免因自己行为引起被监督人的不当行为并进而导致危害结果，对于危害结果仅要求有“危惧感”就够了。二者的注意义务根本不同，不构成共同过失；二者的行为对于结果的发生均有影响，是“多因一果”，两种过失并存。（2）不是共同故意犯罪。监督人对于危害结果仅有“危惧感”，对被监督人的具体行为不要求有认识，因此，对于被监督人的故意犯罪而言，监督人并不成立共犯。

其次，被监督人无罪，监督人仍可能构成犯罪。由于被监督人是食品经营单位，单位犯罪只在刑法有规定的情况下才构成，法无特别规定时，即使造成危害后果仍不成立犯罪。而监督人是自然人，只要对危害后果具有监督过失，就成立犯罪，不受单位犯罪对主体的限制。“森永奶粉”案也是如此，工厂虽不成立犯罪（日本刑法未规定单位犯罪），但监督人构成刑法上的业务过失致死伤罪。

可见，对于监管刑事责任，应根据监管人的行为及其危害结果来确定罪名，而不应受被监督人罪名的影响。由于监管人存在监督过失，并发生了危害公共安全的后果，应构成过失以危险方法危害公共安全罪。

（二）监管刑事责任罪名与渎职责任罪名存在想象竞合关系

如前所述，监督人违反《食品安全法》规定的监管职责，应承担渎职责任，构成玩忽职守罪；如因违反职责造成危害公共安全的严重后果，还应同时承担监管刑事责任，构成过失以危险方法危害公共安全罪。这属于一个行为侵害两种法益，触犯两个罪名的想象竞合犯，应按“从一重”的原则定罪处罚。该两罪都有轻、重两个刑度，两个刑度的法定刑都相同，但过失以危险方法危害公共安全罪以重刑度为基本刑度，玩忽职守罪以轻刑度为基本刑度，故一般应按危害公共安全罪处断，以突出对公共安全的保护。当然，在危害公共安全情节较轻，而玩忽职守情节特别严重时，应按玩忽职守罪定罪处罚。

综上所述，在追究食品安全监管刑事责任时，首先，应以监督过失理论为基础，解决责任“有无”问题；进而，将该理论“本土化”，确定责任适用范围，解决责任“面”的问题；最后，应结合我国立法，确定监管刑事责任的具体罪名，解决责任“点”的问题。

注 释：

① 蒋昕捷：《中国人一年吃约300万吨地沟油毒性百倍于砒霜》，《中国青年报》2010年3月17日。

② 《三鹿毒奶粉案奶商判死放生高官》，《苹果日报》2009年1月23日。

③ 应强调的是，本文所称安全监管刑事责任，重在保护公共安全，区别于重在保护职务行为的渎职罪责任。

④ 石中原：《安徽阜阳劣质奶粉系列案审理情况盘点》［N／OL］.2004－12－04.中国法院网，http：／／www.chinacourt.org／public／detail.php？id＝141462。

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【责任编辑：王建平，于尚艳】

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1000－5455（2010）03－0023－05

2010－04－27

潘星丞（1973—），男，广西柳州人，华南师范大学法学院讲师。