论未成年人犯罪的刑罚非监禁化——以宽严相济刑事政策为视角

张 异

（西南政法大学，重庆 400031）

论未成年人犯罪的刑罚非监禁化
——以宽严相济刑事政策为视角

张 异

（西南政法大学，重庆 400031）

对未成年人给予特殊的关怀并加以特别保护是世界各国政府的共识，因而在刑事政策方面，各国一般更重视对未成年人犯罪的矫治与保护而淡化刑罚。文章从宽严相济的角度，提出对未成年人违法犯罪案件的处理实行非监禁化和行刑社会化，以对未成年人犯罪这一社会顽疾实现综合治理。

宽严相济；刑事政策；刑罚非监禁化；行刑社会化

宽严相济刑事政策是一种轻缓的刑事政策，其实质是刑罚的轻缓化，实现途径就是我国刑法领域应提倡的非犯罪化、轻刑化、非监禁化实现的途径问题。目前，我国未成年人犯罪形势严峻，其成为了困扰各国的世界性社会难题。对未成年人犯罪的非刑罚化，是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯①。与传统刑法观念相比，它体现新的价值取向，即把对已发生的犯罪的惩罚置于次要地位，而把对失足者的矫治以及对将来犯罪的预防置于首要位置。本文从宽严相济的角度，提出对未成年人违法犯罪案件的处理实行非监禁化和行刑社会化，以对未成年人犯罪这一社会顽疾实现综合治理。

一 世界各国未成年人犯罪的非监禁化及趋势

对于未成年人的刑事政策而言，倾向于“轻轻”以及犯罪预防，淡化刑罚、强化矫治已成为许多国家的共识。如德国《少年劳动保护法》规定，只要能不运用刑法，对未成年犯就尽可能不作刑事处罚，而采取教育和矫治措施。当前世界各国未成年人非监禁化的趋向表现在：

第一，在起诉审判方面，不起诉制度是实现非诉讼化、非监禁化的重要途径。如在美国，警察可以根据未成年人的行为及其他情况，决定对其进行训诫或者送入未成年监管中心。监管中心的缓刑官可以决定训诫后释放未成年人，或者让家长实施不超过6个月的监督措施，或者将案件移交未成年人法庭。另外，未成年人犯罪案件在检察官审查阶段甚至在法官审理程序中也可以进行指控交易或者是量刑交易，这样使得实践中被起诉的大多数未成年人被分流掉了。

第二，在刑罚执行方面，以1985年11月通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（下称“北京规则”）中的规则17条和26条为原则②，各国对于未成年人非刑罚、非监禁、尽量避免进入刑事诉讼程序的刑事政策都有相关的制度保障。如在法国，取代临时监禁的法律管制在减少诉讼过程中的羁押方面发挥了积极作用，而附带考验期的缓刑制度则减少了判决后的羁押。在日本，主要适用保护处分措施而非刑罚措施，如交付保护观察所进行保护观察，解送教养院或采取其他教养措施，或解送少年院等。

第三，在犯罪预防方面，社区预防犯罪措施在少年司法制度中的地位愈显突出。例如，德国设有专门的少年保护站、儿童或少年教养院作为教育矫治少年犯的专业机构。该国的《儿童和少年救护法》、《公共场所少年保护法》、《少年劳动保护法》等法律明确禁止色情类商品、烟草、酒精类饮料、药品向未成年人开放或出售。日本则建立了各种形式的更生保护制度和保护观察制度，针对个人的性格、心理特征进行教育矫正，这一制度的设立是非常有效的，日本全国的再犯率比世界平均水平低30%。

另外，在各国的立法及司法实践中，还有许多特殊的政策，如对未成年犯附条件的消除刑事污点(德国是通过判决方式)、对未成年人在刑罚处罚上取消附加刑(如罚金、剥夺政治权利)、完善对未成年人的监护措施等等。但出于社会公平及正义的考虑，这种淡化刑罚、强化矫治的政策并不完全排除对少数严重的未成年人犯罪仍依刑罚方式加以处罚，这也是对“宽严相济”刑事政策的体现。

二 我国未成年人犯罪非监禁化的现状和不足

1985年在北京签署的《联合国未成年人司法最低限度标准准则》（简称《北京规则》）明确规定：“应酌情考虑在处理未成年人犯时尽可能不提交主管当局正式审判”，以“防止未成年人司法中进一步采取的司法程序的消极作用”。由于未成年人犯罪传统封闭型改造存在一定局限，特别是未成年人犯服刑完毕的再社会化问题一直得不到有效解决，而且刑罚的威慑作用也没有人们预先估计的那么高。因此，对未成年人罪犯应更多适用非刑罚化措施。

从我国未成年人犯罪司法现状看，非刑罚处置措施不仅适用于免予刑罚处罚的情形，也适用于应当适用缓刑、管制的情形，并在特定条件下有替代刑罚的作用，例如警告、罚款、短期拘留、训诫、责令监护人加以严管、收容教养、劳动教养等形式[1]。同时，我国未成年人犯罪非监禁化存在的不足有：

在程序上，虽然我国在刑事政策上承认并支持未成年人的非监禁化、非刑罚化，并尽量避免其进入刑事司法诉讼程序，但现实中的实践并不理想。例如，上海市长宁区检察院以近四年的办案数据及法院的判决结果分析得出，按照现有法律的规定，有 50%以上的案件在判决前均可以采用非监禁措施，而实际的适用率仅20%[2]。

在犯罪预防上，我国已经摸索出了许多行之有效的方法，如少年管教所对少年犯的教育矫治，各种社会帮教形式的适用，类似于社会服务令和监管令的实践等等。但是，缺乏规范性和制度性使这些措施适用的效果不尽如人意。

三 未成年人犯罪刑罚非监禁化的完善途径

（一）重视非监禁刑的适用

目前，我国的刑罚体系仍然是以自由刑为中心，因此，“审判人员在作出刑罚处罚时，习惯于只重视主刑的处罚，而忽略了非监禁刑罚方法的运用和附加刑的独立适用”[3]。对未成年人犯罪也是一样。据统计，我国最低的省市也有50%以上的少年犯被判处监禁刑。像管制、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑，本来是可以独立适用的刑罚，但在实践中却运用不多[4]。世界各国以缓刑、罚金、不拘禁的强制劳动、周末拘禁、损害赔偿等非刑罚方法取代短期自由刑的实践，应值得借鉴。因此，当某罪可以在短期自由刑和非监禁刑之间进行选择时，应首先考虑独立适用非监禁刑。

（二）对轻微犯罪扩大适用相对不起诉、免处或缓刑

对检察机关而言，我国《刑事诉讼法》第142条和《人民检察院刑事诉讼规则》第 289条对相对不起诉作出了明确规定。但遗憾的是，由于我国法律对未成年人犯罪起诉、不起诉的条件和范围等没有作特别的规定，导致犯罪未成年人不起诉案件比率较低。据统计，目前我国对未成年人不起诉案件只占检察机关受理起诉未成年人案件总数的10%[4]。

对法院来说，由于对免处的条件存在着认识上的误区，通常认为只有在被告人具有法定的免处情节，才能予以免除处罚，因而对未成年人免除刑罚处罚的适用也不是太多。实际上根据《刑法》第37条的规定，只要具有情节轻微，不需要判处刑罚的，就可以适用免除处罚，“情节轻微”本身就是适用免除处罚的事实根据，而不一定需要具备免除处罚的情节。在刑罚裁量阶段，对未成年人缓刑的适用条件不应与成年罪犯一样掌握，可以适当放宽，提高未成年罪犯适用缓刑的比重。

（三）在刑罚执行中及时加以非刑罚化的处理

现行刑法规定的减刑、假释等行刑制度，是对执行阶段刑罚的调节。实践中，对服刑犯人的监狱内的教育改造和减刑比较重视，但假释适用比较严格。未成年人犯长期在监狱内服刑，一是耽误未成年人本身文化知识和生存技能的学习；二是长期与社会隔绝，释放后难于适应社会生活的节奏；三是国家行刑成本高。事实上，假释可以充分利用社会资源来改造罪犯，其再犯率一直是比较低的。对未成年人的假释条件应区别于成年罪犯，服刑过半、没有现实危险、表现良好的未成年人罪犯，应该尽可能适用假释。2002年年底，北京东城、房山、密云三个区试点进行，48名罪犯刑期过半、走出监狱在社会上服刑。这些监外服刑人员每天至少公益劳动1小时，不能随意走出户籍所在区，定期学习法律知识。其他生活时段和平常人拥有一样的权利[5]，这一改革措施对正在服刑的未成年人犯尤其值得推广。

（四）建立专门针对未成年人犯的社区矫正机制

社区矫正，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动③。虽然各国矫正制度不尽相同，但是都有一个共同特点，就是刑罚执行的目的不仅要矫正罪犯自身恶习，重要的是通过矫正使罪犯融人日益发展变化的社会之中，并在社会变化中改造自己，使自己适应社会需要。事实上，我国已实行有劳动教养、收容教育这种类似保安处分的制度，这些传统的治安处罚措施对未成年人犯未必适用，但是，可考虑建立专门针对未成年人的社区矫正机制，例如增加社区服务、文化和技能培训内容。一些地方(如上海市长宁区法院)针对未成年人犯推行的“社会服务令”制度值得借鉴④。

四 未成年人犯罪非监禁化应注意的几个问题

（一）非监禁化措施的范围问题

非监禁化要求在对案件做出处理时淡化刑事惩罚色彩，强化教育矫治含量，实现教育为主、惩罚为辅原则。非监禁化措施主要有以下几种：刑罚中的非监禁刑罚、管制等；附属于短期监禁刑罚的非监禁制度、缓刑；刑罚以外的非刑罚处置措施，如免予刑事处罚、行政处分等。虽然非监禁刑只能由法院作出决定，但除了上述法律规定的非监禁刑之外，检察机关也能行使除不起诉之外的其他非刑罚处置的一些措施，其行使也是有法律依据的。因为法律赋予检察机关公诉权以一定的自由裁量权，所以衍生了检察机关的非监禁处置权。如果案件终结于检察阶段的不起诉，那么检察机关就有权作出一些如无偿服务、社会监管措施等其它非刑罚处置措施。

探索非监禁处置措施的种类，应提倡少年恢复性司法的理念，借鉴国外未成年人刑事领域的一些优秀制度和措施，以促进未成年人的矫治与回归。如在我国的少年司法制度中推行和完善“转处制”，对部分未成年人犯罪实行“缓处考察制度”和“暂缓起诉”，提倡以“对维权不捕”为核心的第四种不捕形式，即对因一般犯或非较重罪行的未成年人适用非监禁化的维权措施。同时，检察机关可以采用劳动赔偿令、社区服务令、家长监管令、保护观察令、限制进入令等非监禁处置措施，以进一步扩大不起诉权在未成年人案件中的适用。

（二）非监禁化与权益保护的关系问题

由于非监禁化强调量刑个别化和针对性，在对犯罪裁量刑罚时可能呈现某种不平衡，表面上看似乎偏离了传统的罪刑相适应和平等适用法律的理念，但是适用空间仍很大。如上海长宁区检察院根据四年的办案数据及法院的判决结果分析得出，按照现有法律的规定，有 50%以上的案件在判决前均可以采用非监禁措施，而实际的适用率仅 20%。再以逮捕为例，在实践中应避免把逮捕等监禁刑措施作为一种刑罚的手段而致使扩大监禁措施的适用率。调查表明，几乎有80%的刑事案件中的犯罪嫌疑人都被刑事犯罪拘留；公安机关对几乎80%的刑事拘留案件报请检察机关批捕，检察机关对于所受理的报请批捕案件几乎 70%以上都批准[6]P194。因此，要辩证地看待非监禁措施预防重新犯罪的作用及其适用方式，在强调非监禁措施的预防重新犯罪作用时，亦不能否定逮捕措施的威慑力对重新犯罪的消极预防作用，对于“恶少”构成犯罪，仍然应当把羁押性强制措施作为首选，但应当适时变更为非监禁强制措施，只有这样，才能宽严并举，达到最佳的预防重新犯罪的效果。

对采用非监禁化措施可能引发的问题。在实践中，对公安机关采用取保候审直诉的案件普遍存在诉讼过程冗长的问题，平均侦查期限达10个月，过长的诉讼期限会淡化未成年人的罪错感，影响其正常的学习、生活。未成年人案件应厉行诉讼期间节约制度，要防止在法定期间内由于工作安排上的延误和暂时搁置，人为造成期间使用的不经济现象。

（三）非监禁措施后的风险评估及社会支持问题

当前大多数司法机关对未成年人适用非监禁化原则仍呈犹豫、谨慎态度，其原因在于采用这些措施后风险太大。对此，只有建立一套合理的风险评估体系，才能解决司法机关的这种犹豫和谨慎，才能扩大非监禁措施的适用率。笔者建议，可以从未成年人的犯罪记录、目前罪行、平时的生活安排、与家庭的关系、是否使用毒品和酒精、教育与就业情况、本人及对公众的风险等方面编制一套科学的体系，以数据来定量评估适用对象的风险系数，使执法者有一个衡量的相对标准。同时，在完善社会调查制度的基础上，相应部门应建立未成年人非监禁化处理专业评估组织，淡化少年司法工作人员和机构在推行非监禁化中的办案责任。

此外，社区帮教机构的规范化、帮教程序的前置化和帮教管理的信息化是保障非监禁措施顺利实施的重要条件。由于我国的社区建设还不健全，非监禁化、行刑社会化还缺乏实际的操作性。在此情况下，做出非监禁化处理决定的司法机关仍应当在矫治未成年犯罪人工作中继续扮演一种积极的、主导性的角色，起到社会支持系统组织者、督促者的作用，应配套建立以下措施：首先，建立对犯罪嫌疑人作出处罚前的综合信息评估、风险测算制度；其次，强制未成年人定期汇报制度，汇报的次数、严格程度由风险评估的结论决定；再次，对未成年人定期进行家访制度，并对其家庭成员作出一定的要求和帮助。

总之，对未成年人犯罪的治理，是整个社会系统工程中社会改革的一部分。在宽严相济的刑事政策下，对未成年人犯罪进行综合治理，力求刑罚非监禁化、轻刑化与刑罚严厉化并行不悖。对危害严重的未成年人犯罪加大惩处力度的同时，对犯罪较轻的未成年人宜借鉴恢复性司法实践，更多地适用非监禁刑或者不起诉、免除处罚，以体现“教育为主、惩罚为辅”的政策，促进犯罪未成年人的矫治与回归。

注 释：

①广义而言，一些非监禁性的刑事责任方法(如罚金、管制等)也属于刑罚的范畴，本文所称的刑罚仅指传统的监禁性刑罚。换言之，非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。

②规则17明确肯定了可以替代刑罚的措施，如照管、监护和监督的裁决，缓刑!社区服务的裁决，罚款补偿和赔偿、参加集体辅导和类似活动的裁决。有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决等。规则26规定:被监禁少年的培训和待遇的目标是提供照管、保护、教育和职业技能……以便确保他们离开监禁机关使不致成为没有知识的人。

③2003年8月，北京、天津、江苏、山东、浙江等地也相继进行了社区矫正的试点工作。同年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，社区矫正渐成为理论界和社会关注的热点问题。

④在未成年人刑事案件中，对已构成犯罪的未成年被告人，法院责令其去某一指定场所，完成一定期限无偿劳动服务的书面指令。

[1]丁寿兴,刘玉奇.未成年人非刑罚处置措施的理性思考[J].青少年犯罪问题,2004,(2).

[2]郭晶,顾晓军.未成年人案件刑事政策思想研讨会综述[J].青少年犯罪问题,2004,(4).

[3]刘家深.对当前我国刑罚适用的几点思考[J].人民司法,2002,(7).

[4]孙胜歌,张寒玉.多环节进行未成年人刑事检察改革[N].检察日报,2003-09-02.

[5]谢德良.北京司法改革悄然试点进行——48罪犯试行监外服刑[N].人民日报,2002-12-29.

[6]孙长永.侦查程序与人权[M].北京:中国方正出版社,2000.

On the Non-imprisonment for the Penalty of the Juvenile Delinquency——From the Perspective of Criminal Policy of Combining Punishment with Leniency

ZHANG Yi
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 400031,China)

It has become a common sense of the world to give special care and special protection to the minors, so most of the countries tend to attach major importance to the correction and protection for the minors on the respect of the criminal policy. In order to realize the comprehensive treatment for the minors, this article advocates the non-imprisonment and the socialization of execution punishment for the minors in the course of dealing with the juvenile delinquency.

combine punishment with leniency; criminal policy; non-imprisonment for the penalty; the socialization of execution punishment

D924

A

1673-2219（2010）02-0143-03

2009－11－22

张异（1980－），男，安徽太和人，西南政法大学刑法2007级博士研究生，重庆市荣昌县人民检察院职侦局副局长。

（责任编校：周欣）