论罪刑法定与刑事和解的价值取向

徐启明

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

论罪刑法定与刑事和解的价值取向

徐启明

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

在二元单向的刑事法律关系结构中的罪刑法定原则呼唤理性的报应正义，而在多元互动刑事法律关系结构中的刑事和解理论倡导恢复正义。报应正义与恢复正义是对立统一的关系，统一于正义的价值追求，对利于何种正义、怎样实现正义。只有将以罪刑法定原则为代表的报应正义和以刑事和解为代表的恢复正义结合起来，才能实现完美的刑事正义。

罪刑法定；刑事和解；报应正义；恢复正义

一 罪刑法定原则的价值追求

罪刑法定原则是近现代刑法的最基本最重要的原则，它是法治原则在刑法中的具体表现，是近现代刑法价值追求和正义观念的集中表现。

从1215年的英国《大宪章》到1789年法国的《人权宣言》、1791年宪法及1810年刑法，再到现在世界各国宪法和刑法中关于罪刑法定原则的规定，罪刑法定原则的发展经历了由单纯的阶级斗争成果到普遍的人权、法治观念最终成为宪法的重要内容和刑法的基石性原则的过程。在这个过程中罪刑法定的思想基础和社会实践都发生了变化。∗

近代罪刑法定原则的思想基础是自然法理论、三权分立思想和心理强制说，由于这三种学说与现实都有不同程度的不符，所以现在已不再把它们作为罪刑法定原则的思想基础来认识。现代罪刑法定原则的思想基础是民主主义和保障人权思想。将这两种思想作为罪刑法定原则的思想基础，其强调的核心内容，首先是民众对国家行为的可预期性，其次是国家在对待民众时应理性。可以说罪刑法定原则的全部内容都是在强调对这两点的实现。如成文法主义、禁止习惯法、禁止事后法、禁止任意解释、明确性原则等都是为了使民众能够预测到国家行为的方向、内容，进而合理地安排自己的选择，而国家应当向民众提供这种可能性，使民主和人权保障的观念得以实现。禁止绝对不定期性、禁止处罚不当罚的行为、禁止残酷的、不均衡的刑罚等内容都是要求国家在对待民众时一定要理性，决不可肆意妄为。实际上，民众的预期可能与国家的理性行为是结合在一起来解释罪刑法定原则全部内容的。可见限制公权，保障人权是罪刑法定原则的全部价值追求。由古典学派所提出和倡导的罪刑法定原则就是强调在国家和犯罪人之间，要通过限制国家权力的方法来保障犯罪人权，实现理性的报应。罪刑法定原则之所以能成为近代以来刑法发展的最重要成果，就在于它是刑法观念由国家本位向个人本位转变的重要标志，这里的个人，具体就是指犯罪人。

罪刑法定原则之所以要强调限制国家权力，保障犯罪人人权，就在于罪刑法定原则下的犯罪是发生在国家和犯罪人之间的事情，即通常认为的犯罪是孤立的个人反抗统治关系的斗争，刑事法律关系的主体只有国家和犯罪人两方。在国家——犯罪人这样的刑事法律关系结构中国家显然是处于绝对强势地位的，国家拥有立法权、司法权，能够调动各种社会资源，相比之下，遭受追诉的犯罪人的力量则过于单薄了，为了防止国家权力的滥用，使清白之人免受不白之冤，使犯罪之人免受不当之刑，罪刑法定原则才被提出。在国家——犯罪人结构中，限制国家权力是手段，保障犯罪人人权是目的，而且也只有限制国家权力才能保障犯罪人人权，除此别无它法。

正如有学者所论，罪刑法定原则的全部价值都在其消极意义，即限制国家权力，保障犯罪人人权，而不存在积极意义的罪刑法定原则，即罪刑法定原则也包含惩罚犯罪，保护社会的内容。[1]我们十分赞同这种观点，也只有这样理解罪刑法定原则，才不至于使近代以来刑法发展的最重要成果化为泡影。但是我们也要认识到罪刑法定原则是在国家——犯罪人这种刑事法律关系结构中提出的，而国家所承担的阶级统治和社会管理职能决定了国家必须惩罚犯罪，保护社会，这是特定历史阶段国家必须担负的职责，是社会的需要，也是人民在政治和法律上赋予国家的权利。因此，在国家——犯罪人的刑事法律关系结构中国家处于强势地位是必然也是应然的，罪刑法定原则恰恰是从反面证明了国家在国家犯罪人结构中的地位。因此罪刑法定原则的意义也就在于告诉处于刑事法律关系主导地位的国家不能肆意妄为，而应该理性地对待犯罪人，从而平衡国家与犯罪人的利益。

提出并倡导罪刑法定原则的是古典学派，在他们看来刑罚的正当性在于报应，国家惩罚犯罪人所要实现的是道义上的报应，最刑法定原则下的报应不是等量报应，而是等价报应；不是肆意的报应，而是禁止任意解释、禁止残酷、不均衡、不确定的刑罚、禁止事后法、禁止处罚不当罚行为、要求明确性的报应，也就是理性的报应。实证学派发现了传统刑罚体系在抑制犯罪，矫正罪犯方面的失败，在此基础上他们强调将刑法的目的由报应转向预防，并且提倡运用社会化的处遇方法来预防犯罪、改造罪犯，因此也就出现了保安处分、社区矫正、行刑社会化等制度和思想。但实证学派的学者主要是犯罪学家并不像古典学派那样是由哲学家和刑法学家组成的，因此，实证史学派的观点并不是纯粹的刑法学学说，而应是犯罪学理论。实证学派理论并未直接涉及罪刑法定原则，其主要是对犯罪人处遇的探讨。他们认为犯罪应在特定的社会环境中去认识，在认定犯罪和矫正罪犯方面更强调犯罪人的个人的、主观的因素，提倡对罪犯的矫正重点在于预防再犯和有利于罪犯重返社会。与古典学派相同的是，实证学派关注的重点也落在犯罪人身上，不管是在认定犯罪时强调主观因素，还是在预防再犯，矫正罪犯时注重社会因素，其都是围绕犯罪人本身展开的，其他因素都可归入主观因素和社会因素的范畴，起影响作用，而不具有与犯罪人同等的地位。比如说，在实证学派的理论中，社会看似独立于国家而成为刑事法律关系的一方主体，而事实上在社区矫正、行刑社会化等制度和理念中，社会更多的是起到背景的作用，社会的影响仅仅是客观产生的，而不是积极营造的，因此实证学派主要是强调犯罪人在特定社会环境下的矫正与复归，而不在于强调社会是一方主体。实证学派虽然拓宽了认识犯罪的视野，但并没有打破国家——犯罪人的结构，只是要求国家在对待犯罪人的处遇问题上应该更多些科学精神。在刑法观念上，实证学派认为刑罚的正当性在预防，这个看似与古典学派的报应刑论相矛盾，但实际上两者只是各有偏重而已，前者是从刑罚目的角度谈的，后者是从刑罚性质与功能角度谈的，因此两者完全可以统一起来，即相对的报应刑论，这仍然是强调理性的报应。

因此，可以说作为国家——犯罪人这种刑事法律关系结构中最基本最重要的内容的罪刑法定原则，所要实现的就是理性的报应，这是对传承至今的人类朴素正义观念的反映，也被认为是现代社会对正以追求的合理观念。

二 刑事和解理论的价值追求

一般认为，刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即victim-offender-reconciliation，简称 VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使用加害人和被害人直接商谈，解决纠纷。其目的是恢复加害人和被害人的和谐关系，并使罪犯改过自新，复归社会。

刑事和解产生于两个社会背景因素及其相互作用的影响。这两个背景因素是，以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。其中，起主导作用的因素是对于被害人的保护运动，但是，如果没有对监禁、矫正政策的反思，刑事和解在西方也不可能达到今天的繁荣。[2]

自18世纪发展起来的犯罪学始终将以犯罪人为中心的犯罪现象和犯罪原因作为主要研究内容，二战期间纳粹的暴行触发人们对于被害人的地位与保护有了全新的认识，由此在二战后被害人学诞生了。作为犯罪学研究分支的被害人学，最初的研究内容主要集中在被害预防上，这可以说是从被害人的视角来观察犯罪，真正意义上的被害人保护成为被害人学研究的主要内容是20世纪60年代之后的事情，其重要标志就是出现了被害人导向的刑事政策思潮，同时西方各国纷纷建立了针对被害人的国家补偿制度，20世纪70年代后刑事和解的制度尝试也纷纷开始了。同样是在20世纪六七十年代，以理想化的监狱为模式的对犯罪人矫正与复归社会的改造被宣告失败，因为在司法资源被严重浪费的同时，再犯率也并未下降，犯罪人距离复归社会仍然遥远。这样一来，人们更倾向于将犯罪人直接置于社会之中进行矫正，这也就是行刑社会化思想，但犯罪人所处的社会是那个曾经被他伤害过的社会，靠犯罪人一方是无法实现矫正与复归的，这样在改造目的的实现过程中被害人的地位就得以凸显，正如有学者所说，行刑社会化思想与刑事和解的价值取向——以被害人利益中心寻求与加害人的和解——不谋而合。至此刑事和解就成为了法律改革者所青睐的矫正复归措施，刑事司法改革也开始探索一条被害人保护与犯罪人复归的平衡之路。现在，在西方国家有1,000多个刑事和解计划，刑事和解受到了政府、司法部门和社会组织的广泛重视，在实践中已形成了多种成熟的模式，其适用范围也从最初的少年犯罪扩大到成年人犯罪，从轻微刑事案件扩大到了特定的严重暴力案件。从刑事和解的产生和发展历程来看，被害人保护目的处于首要的地位，使犯罪人复归社会处于次要地位，在实践中则是谋求这两种目的的平衡实现。

刑事和解的理论基础包括三项，即平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。[3]平衡理论是指以被害人在任何情形之下对行为公平，行为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提，当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的政策和司法技术。在平衡理论看来，刑事和解是被害人在成本收益分析之下重构平衡的工具。显然单纯的工具分析过于狭隘，但该理论给我们的启示是在构建刑事和解制度时，如何使被害人参与和解的成本降低（既包括经济成本也包括心理成本，如参与和解的紧张感和再次见到犯罪人的心理压力）与通过和解所获得的收益提高（既包括经济赔偿，也包括心理安慰），以促使被害人自愿参加刑事和解，化解纠纷，实现保护被害人的目的。叙说理论是以心理学研究为基础的理论，其焦点在于给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会。在刑事和解程序中被害体验的叙说使被害人可以根据它们故事中的新的人和事来重铸自我（通过叙说与互动来排遣心中的焦虑，实现恢复）。和解过程被认为实质上就是一个包括情节、人物和主题的故事叙说过程，这个过程并不是被害人孤立的表演，而是被害人与犯罪人互动的过程，通过这个过程来建立全新的故事主题。叙述过程的关键不在于故事的内容如何，而在于叙说的过程，在于叙说者与受众之间的共鸣。叙述理论强调被害人心理损害的平复。心理学的研究成果为刑事和解提供了更为科学的根据，这对于实现被害人保护目的具有重要意义。

恢复正义理论是现代西方刑事和解最为重要的理论基础。该理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建平衡。其包括三个基本特征：首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于与这些伤害的弥补；第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方式的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。[4]恢复正义理论之所以成为解释刑事和解的最佳理论就在于它打破了原有的国家——犯罪人这种二元单向刑事法律关系结构，而提倡建立多元互动的刑事法律关系结构，这样被害人的地位在实体和程序上就都应得到重视，从而上升为刑事法律关系中的一方主体，这也就为刑事和解强调的以被害人保护为中心寻求双方和解提供了有力的理论支持。以恢复正义作为理论基础也使刑事和解在强调被害人保护的同时，也能平衡的实现犯罪人的社会化矫正与复归，从而使社会关系得以修复。这样，恢复正义在理论上为刑事和解提供了依据，在价值上为刑事和解设定了目标。

以恢复正义作为价值追求的刑事和解，更强调犯罪是发生在犯罪人与被害人之间的事情，被害人成为刑事法律关系中无争议的一方主体，甚至优于国家的主体地位。这就形成了以被害人、犯罪人、国家三方为主体的三角形的刑事法律关系结构，在这种结构中被害人与犯罪是真正的主体，对于刑事法律关系的发展变化起主导作用，双方和解的实现甚至足以排斥国家权力的介入，国家更多的是为被害人和犯罪人的和解提供法律上的保障。这样，通过产生裂痕的社会关系的双方的和解使裂痕得以弥合。弥合裂痕的力量产生于和解过程中，这种力量是社会关系内生的，是一种更为自主的自我修复，较以依靠国家权力介入而间接实现的报应正义而言，恢复正义更有亲和力。

三 完美刑事正义的实现

罪刑法定原则倡导理性的报应正义，刑事和解倡导恢复正义，而恢复正义恰恰是相对于报应正义提出的，这是不是意味着罪刑法定原则与刑事和解存在价值上的矛盾呢？问题并不是这样简单的。实际上，不论在国家——犯罪人结构中的罪刑法定原则，还是在被害人、犯罪人、国家三角结构中的刑事和解，它们在奉行个人本位刑法观念上是完全一致。它们的差异在于前者的个人是指犯罪人，而后者的个人，首先是被害人，其次是犯罪人。也就是说在国家作为一方主体的前提下，不论个人的范围如何，罪刑法定原则和刑事和解在坚持民主、人权的立场上是一致的。但是这种差异却导致了他们对正义的认识和实现途径的不同。在国家——犯罪人结构中，国家处于主导地位，报应正义不可避免，罪刑法定原则只能承担起呼唤理性报应的重任；在被害人、犯罪人、国家三角结构中，被害人和犯罪人是主导力量，恢复正义成为可能，刑事和解自然可行于天下。因此，罪刑法定与刑事和解的价值取向存在对立统一的关系，其统一于正义，对立于什么样的正义和怎样实现正义，而后者是我们所关注的。在报应正义那里，被害人与社会所能看到的只是犯罪人利益被剥夺，而实际偿还给被害人和社会的则极其有限，犯罪人、被害人和社会是在利益同等减损的状态下获得一种关系的平衡，这种平衡是一种残缺的平衡。在被害人只能通过刑罚得到间接的心理安慰，而不能得到充分赔偿的情况下；在犯罪人的事后赔偿与悔过并不必然能改变其命运的情况下，传统刑事司法程序似乎有加深双方冲突的可能。相比之下，恢复正义所追求的是全面的平衡，对于被害人，物质损失的赔偿和心灵创伤的平抚使财产利益和精神利益恢复原有平衡；对于犯罪人，向被害人和社会承认错误并承担责任，真诚悔罪并赔偿损失，在保证不再犯的前提下重归社会，从而恢复过去的平衡；作为社会而言，受到破坏的社会关系得到被害人与犯罪人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定。

恢复正义是美好的，但它并不完美，在国家仍然掌握立法和司法权的时代，在国家仍然是社会的合法代言人与保护者的时代，以被害与犯罪人的和解来排除国家权力介入，将国家和社会的利益置于何处呢？也许一种合理的解释是被害人本人较国家而言是更为合适的社会利益代言人，事实上也确实存在这样的情况，比如说轻微刑事案件并不关涉社会利益，而只是侵害被害人的利益，这里所谓的不关涉社会利益并不是说犯罪对社会毫无影响，而是说这种影响是极为间接和寻常的，其间接和寻常程度如民事行为对社会造成的影响一样，因此并不需要由国家代表社会干涉问题的解决，那些轻微的刑事犯罪仅是因为法律在规定上将它们与民事侵权做了形式上的区别，并不代表它们在实质上总是相去甚远。比如自诉案件的存的就是最好的例证，在自诉案件中，国家也承认让被害人去代表社会更合适。这源于公众对纠纷解决的态度变化，如果公众认为对于一起打架事件或是扒窃事件不动用刑法来惩治就不足以保障他们的安全，或者是在这类事件上，被害人与犯罪人的和解会使公众丧失对法律的尊重和信赖，或者是公众对于这类事件中的被害人与犯罪人的和解感到很陌生和不可思议，甚至义愤填膺，那么被害人作为社会利益的代言人就是明显不合适的，只能寄希望于国家出面，但是在价值多元化的，个人主义思潮盛行的现代社会，又有谁还会认为在仅仅关涉被害人与犯罪人双方利益的轻微刑事案件中进行刑事和解会使法律废置，社会崩溃呢？但这也仅限于特定的轻微刑事案件，因为被害人也并不总是社会利益的合格代言人，例如在严重暴力犯罪案件中，被害人与犯罪人的和解就会引起公众广泛的分歧，会导致公众对法律理解的异化，因为这些案件在行为方式或者是严重程度上与传统道德情感和社会公众对安全的理解过于紧密，被害人与犯罪人和解的个人化方案会使公众对道德准则的遵守和社会秩序的稳定的期待发生动摇，这时只有国家作为社会利益代言人所提出的一般化方案才能符合社会公众的要求。也正是因为如此，即使在刑事和解制度发达的西方国家，也未将刑事和解适用于所有刑事案件的解决，更不存在以刑事和解彻底取代刑罚的计划。由此可见，国家——犯罪人这种结构必将在长期存在，以罪刑法定原则为代表的现代刑法观念和制度所追求的理性报应正义仍然是人类正义观的最基本表现。

恢复正义面临的另一个难题是刑事和解中被害人的利益是否能真正得到保护。刑事和解的首要目的就是保护被害人，但如有的学者所说，即使在现行的封闭的纠纷解决机制中，犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或者作伪证的现象仍然不在少数，一旦进入一个开放式的纠纷解决机制，被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。[5]对于这个难题的解决，仍然要恢复正义所倡导的被害人、犯罪人、国家这种三角结构中去寻找答案，那就是既然犯罪问题可以在被害人与犯罪人和解中得到恢复性解决，我们为什么还要让国家的在这个结构中存在呢？答案是国家要留下来提供法律保障。刑事和解必须在合法、自愿的前提下进行，一旦出现反悔、胁迫、利诱、说情等有违合法、自愿原则的情况时，和解将归于无效，刑事法律关系仍然要回归到倡导理性报应正义的国家——犯罪人结构中去。同时，国家要选择刑事和解的适用范围，使恢复正义的实现更加现实，并不至于偏离社会秩序的轨道，成为非正义。

由此可见，恢复正义不能完全取代报应正义，报应正义为恢复正义的实现提供保障，恢复正义并不排斥报应正义，而是使报应正义更加理性、科学，报应正义如果缺乏恢复正义的配合，就不是真正理性的报应正义。因此，只有将以罪刑法定原则为代表的报应正义和以刑事和解为代表的恢复正义相结合，才能实现完美的刑事正义。

[1]石磊.论我国刑事和解制度的刑事实体法根据[J].武汉:法商研究,2006,(5):92~99.

[2]马静华,罗宁.西方刑事和解制度考略[J].福州:福建公安高等专科学校学报,2006,(1):66~72.

[3]刘方权,陈晓云.西方刑事和解理论基础介评[J].昆明:云南大学学报(法学版),2003,(1):45~49.

[4]向朝阳,马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的建构[J].北京:中国法学,2003,(6):113~124.

[5]马静华.刑事和解制度论纲[J].上海:政治与法律,2003(4):113~122.

D924

A

1673-2219（2010）02-0124-04

2009－11－30

徐启明（1982－），男，辽宁沈阳人，吉林大学法学院刑法学博士生，研究方向为中国刑法学、比较刑法学。

（责任编校：燕廉奚）