中国建立有限判例制度之探讨

胡成胜

（西南政法大学 法学院，重庆 400031）

中国建立有限判例制度之探讨

胡成胜

（西南政法大学 法学院，重庆 400031）

判例作为英美法系国家法的主要渊源，在英美法系国家占有重要的地位。在当今世界两大法系逐渐走向相互融合的历史条件下，大陆法系国家在坚持以成文法的主体地位时，允许判例占有一定的地位；而英美法系国家在恪守“遵循先例”的法律传统的同时，对于制定法的重要性也越来越重视。我国作为一个传统的成文法国家，在不断完善现有法律体系的同时，对于英美法系判例制度的灵活性和统一性的特点，也应当予以重视，并结合我国实际尝试建立有限判例制度作为成文法的有益补充。

判例；成文法；司法解释；有限判例

一 刑事判例的历史演变和地位

刑事判例是由特定刑事司法机关创制，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据，具有一定拘束力的判决、裁定。[1]P440要对刑事判例的历史进行研究，首先应当从判例法国家的刑事判例制度开始。英国作为典型的判例法国家，其普通法源于习惯。自从1066年诺曼征服之后，皇家法院开始建立，皇家法院的判决逐渐代替了过去地方法院的判决成为习惯规则。普通法最初也是由习惯性逐渐形成。“英国的普通法可以被认为是由圣贤发表的意见中或者由古老的普遍的习惯中推演出来的并且得到法院的认可的一些原则的集合。”[2]P14在英国参考先例进行断案的习惯形成之后，极为严格的“遵循先例”的法律传统的建立，则要追溯到18世纪后半叶。直到19世纪末期，司法判决的先例才对苏格兰有约束力。在1607年英国取得北美的第一块殖民地之后，英国普通法对美国殖民地开始直接适用。美国作为英美法系的另一个典型代表国家，在1776年独立战争之后，停止了对英国普通法的直接适用，但是在刑事制度方面，明显的接受了英国普通法的很多部分，并创造了适合美国的一些法律实体。美国将英国的普通法作为一种制度遗产进行了继承和保留，几乎所有的美国法律制度都是建立在普通法的基础之上。

普通法判例的增多，使得这些分散的、没有体系性的判例难以被普通百姓所了解，刑事法典的制定则显得十分必要。自从英国的边沁开始了刑法改革之后，英国刑法开始发生变化，但是尚未达到法典化的程度。而美国刑法则进入了法典化的进程。在19世纪和20世纪初期，美国多数的州都开始制定处理犯罪的法规、条例。这一运动采取了两种形式：（1）全部犯罪都规定在制定法中，刑事控告完全根据制定法；（2）部分犯罪规定在制定法中，对另一部分犯罪（即制定法没有规定的犯罪）的控告仍然依据普通法。在美国刑事法律法典化的进程中，对美国刑事法律的修订和法典化产生重大影响的是美国法学会拟订的《模范刑法典》（ModelPenalInstitute）。《模范刑法典》的制定目的是为各州修订刑法典提供一个模型，该法典并不具有法律约束力，但是具有很高的学术价值和示范意义。在美国法律法典化的过程中，并不意味着判例的消失。在司法过程中，判例仍然经常被引用来解释刑法条文。

在大陆法系国家，制定法的传统要求法官在审理案件时只能适用立法机关指定的法律，司法判例不准作为法律加以引用，一切与法律不吻合的案件都被排除在考虑之外。[3]P405在制定法的发展过程中，法典的编撰产生了注释法学家。注释法学家注重法典的作用，并严格按照法典适用法律，奉行三权分立，并禁止法官造法。然而，随着法学的发展，注释法学家开始发现成文法的弊端，并开始关注判例的作用。他们开始对法典万能主义开始批判。成文法本身的稳定性和滞后性，如何对法律的安定性和适应性协调，则存在一定的问题。相比于成文法的僵化，判例的最大优点是它本身有一种有机成长的原则。[4]P49在此情形下，判例作为对法律漏洞的补充和对法的解释作用，受到了法学家的重视。近代法学研究表明，成文法并非是完美无缺的，成文法的稳定性导致法律必然存在漏洞。针对以往的学说和反对判例的态度，在大陆法系国家，逐渐脱离了以法典为一切的态度，产生了以判例为补充的新的法律体系。

从两大法系国家的发展看来，法律的法典化和判例化都有各自的优点，吸收他国法律的长处并加以本土化已经成为各国的普遍做法。判例在大陆法国家逐渐受到重视，刑事判例在大陆法系刑法中的作用与地位已经由犹抱琵琶半遮面的状态逐渐明朗化了，不只是具有重要的参考和借鉴作用也成为大陆法系国家的重要法律渊源。如在日本，违反判例和违反宪法可以作为上诉的理由。[5]P443

然而，我国作为世界上最早使用案例作为定罪量刑依据的国家之一，早在秦代开始，案例便成为法律渊源的一种。秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、唐朝的“法例”以及明清的“例”，都是我国历史上采用判例进行断案的形式。我国古代的判例不仅作为制定法的补充而存在，更是皇帝的命令对司法进行干预的形式。在整个中国历史中的判例，不仅作为法律起源的形式和生长点，也是对制定法的解释和说明。

二 我国现行刑罚裁量制度的缺陷

从中国现行的刑事法律制度来看，我国刑罚裁量制度存在下列不足：

（一）司法解释的繁杂和法律漏洞的依旧存在

成文法具有稳定性、滞后性与机械性。社会关系是纷繁复杂的，再成熟完备的成文法也无法预测社会的发展趋势和具体情况。因此，立法一般比较原则和抽象。同时，社会是不断发展的，加上立法者自身认识的局限性，立法对社会发展的前瞻很难跟上社会发展的实际状况，这导致法律与现实需要之间的脱节。由于多数刑法规范并没有直白性，因而有学者将刑法规范概括为显形规定和隐形规定，显形规定通过文字就可以确定，而隐形规定一般难以通过字面来确定，而需通过对内容的逻辑分析才能确定。[6]P27为了解决这一问题，就有必要通过司法解释对法律条文进行进一步的阐释。在我国刑法中大量存在“情节严重”、“情节特别严重”等模糊的法律语言，虽然很大一部分在司法解释中得到了解决，但是在司法解释中，仍然存在很多“情节严重”等模糊的术语。同时我国立法技术尚不完善成熟，加上立法者为追求速度而忽略质量，强调宜粗不宜细，这使一些法律缺乏科学性、逻辑性和严密性，需要大量的司法解释对法律条文的含义进行进一步说明，不少司法解释的条文超过了被解释的法律本身。司法解释大量存在，却并未消除所有的法律缺陷。司法解释本身存在着诸如内容庞杂、过于抽象以及与立法的界限不明确等问题。[7]385另外许多司法解释本身也具有一定的漏洞，影响制定法和立法机关的权威性。

（二）司法解释实际上使得司法权扩大为立法权

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[8]154然而制止权力滥用的最好办法就是国家权力中的立法权、司法权和行政权之间的相互独立存在，并相互依存，相互制约。作为司法权的拥有者，法官当然的不能拥有立法权。然而在司法实践中，司法解释事实上造法的现象时有发生。传统大陆法系对制定法的解释严格遵循文字解释原则，不得随意扩张，即禁止司法解释“造”法。而在我国，最高人民法院的司法解释在补充立法权的不足方面起到了一定的作用，解决了一些法律没有规定或不容立法前后的一致问题，填补了立法不配套问题，补救立法滞后问题等。但是最高人民法院不仅对具体案件中的法律适用作出解释，还对一些立法从字面上加以解释补缺，甚至直接对法律作出全面系统的抽象解释，这使得司法机关具有了立法机关的权限。“任何解释皆具创造性，而司法解释当然在造法。”[9]P9

（三）量刑具有地域差别化的趋势

在现代法治国家中，罪刑法定原则的确立，使得绝对不定期刑被排除在刑罚体系之外，而因为犯罪情况的千差万别，对罪犯处以绝对确定的法定刑则难以显示出罪行相适应原则的精神。相对确定的法定刑给予了法官一定的自由裁量权。在量刑方面，我国呈现出不同的地区对同类案件的处理具有的差异性，这导致了一定的量刑不公。而判例具有具体、形象的优点，容易进行比较，对于同类案件而言，一旦确定某个判决结果的正确性，根据案件的共性进行比较，则很容易作出适当的盘踞。而引入判例制度，则可以给司法机关比较形象、具体的量刑依据，克服法律语言的笼统和法官自由裁量权的滥用，也有利于克服地区差异造成的量刑不公。

三 我国全面建立判例制度的不现实性

早在十多年前，就有学者呼吁：引进判例制度，形成量刑的标准体系，给各级司法机关以形象、具体、明确的办案依据，克服法律用语过于笼统、法定刑幅度过宽、条文难以操作的弊端，以限制法官自由裁量权的滥用。[10]263-264中国现在的国情是否适合实行刑事判例制度，学者之间并未达成共识，主要有以下三种意见：第一种观点认为中国是一个传统意义上的成文法国家，不应当采取判例制度；第二种观点认为判例制度有许多成文法所没有的优点，应当对其吸收借鉴并在中国施行；第三种认为两大法系的刑法制度各有千秋，单纯的采用成文法主义和判例制度都有不可弥补的缺陷，根据中国的传统和现实，中国并没有很牢固的判例制度和相适应的法律文化，在坚持现行成文法主体地位的同时，应当吸收判例的优点，采取成为法为主、判例制度为补充的有限判例制度。笔者比较同意第三种观点，认为中国采取全面的判例制度，很可能产生英美法系国家法典化运动的结果，采取成文法为主体、判例制度为补充的有限判例制度则显得比较合适。

（一）我国制定法的法律文化传统

中国古代形成了比较浓厚的成文法传统。中国古代的传统法律都是以国家制定法占主导地位。自从秦代改法为律之后。历代封建王朝在建国之初的头等大事就是制定本朝法律，一直绵延到清朝。律作为中国古代法典的基本形式，还有令、格、式等其他制定法形式进行补充。与国家制定法相对应，中国出现了秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、唐朝的“法例”以及明清的“例”等，都是我国历史上采用判例进行断案的形式。这些判例仅仅作为成文法典的补充而存在。中国古代判例的效率来源于皇帝或者中央司法机关的批准，并制定成册，可以说是一种制定法的特殊存在形式。因此，从根本来说，中国古代一直沿袭着浓厚的制定法的法律传统。在近代中国的发展历程中，中国选择了向大陆法系国家学习，并开始了大陆法系的法典化过程。清末的法制改革主要参照了德国、日本的法典，其法律的内容和形式都采取了大陆法系的特色。在民国时期，采取了以德国、日本法典为模型进行了大量的法典编撰，吸收并确立了大陆法系的立法原则和技术。虽然期间产生了一些判例，但是仅仅起到了对刑法典的补充作用，并没有形成“遵循先例”的法律传统。在新中国建立之后，废除了民国时期依照大陆法系模式建立的六法全书，并在当时的历史条件下采取了建立苏联模式的法律制度。新中国初期的法律多为“政策法”，逐渐发展到建立与大陆法系法典化模式的法律制度。综合中国的法律发展历程可以看出，中国具有浓厚的制定法的法律文化传统，并没有全面实行判例制度的法律文化土壤。

（二）我国宪法确定制定法的主体地位

我国宪法明确规定了人大作为国家的立法机关，执行法律的制定工作。宪法作为国家的根本大法，是一切法律制度的前提和源头。既然宪法规定了法律要采取制定法的形式，如果采取全面的判例制度而舍弃制定法的形式，则与宪法的规定相违背。现代法治国家的精髓在于宪法至上和法律至上，采取全面的判例制度则与我国建设社会主义法治国家的目标背道而驰。

（三）判例法本身存在的缺陷

不可否认，判例法具有制定法所缺少的很多优势。例如：判例形式具有具体、明确的特点，易于法官进行比较和理解；判例的内容包括案件事实和对事实的评价，法官容易快速的得出结论，有利于提高司法效率；判例给法律的适用提供了明确的标准，因而制止了法官自由裁量权的滥用；判例作为审判的标准，提供了法官统一的量刑模式，从而使得整个法域的法律裁量很容易统一起来；法官利用判例来废除或者修正的判例，从而使得法律能够适应新的社会条件。但是，判例法也有其不可消除的缺陷。判例的体系十分繁杂，使得一般的群众难以了解和掌握；由于案件条件不可能完全一样，对于案件的处理也不可能绝对的相同，因此判例的可比性是相对的而不是绝对的；判例的审判过程中标准比较固定化，使得判例法带有僵化的保守趋势，不利于法律的变革和进步；判例法主张“遵守先例”，使得同类案件在过去的历史条件和现代的社会条件下都得到相同的处理，从而忽略了社会环境对于判决的影响。

（四）法官职业素质的制约

中国当前的法律采取制定法为主体，并不存在相应的判例法。若要求我国当前的法官创造判例法，过去既没有任何景仰，又没有受到任何特别的训练，难以保证判例制度在中国顺利进行。判例制度要求法官具有敏捷的思辨能力。西方学者认为，严格的逻辑思维能力是一个法官或者律师最重要的条件。而在中国现在采取制定法的法律体系之下，法官往往只能依据法律和庞杂的司法解释体系来适用法律，往往难以根据法律的目的、法律的精神来创造判例。而判例制度的独特运行机制使得我们意识到，判例制度的实际运行需要更高素质的法官，来深刻领悟法律的内在精神，熟练的正确掌握法律规则，对案件的性质进行评价，并正确地创制出判例。

四 我国建立有限判例裁量模式的构思

在我国，法院的判决并不能作为法律适用的直接依据来加以援引。我国司法实践中却存在一定形式的案例指导。在我国最高人民法院从下级法院中挑选出具有典型性的案例，汇编成最高人民法院《公报》中的案例，却显得有些特别，具有一定的指导作用。我国也出台了具有判例性质的司法解释，比较典型的是1985年出台的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，在这个司法解释中，最高人民法院明确要求今后在处理破坏军人婚姻案件的“参照办理”。但是，我国并没有明确的实行过刑事判例制度，这些《公报》中的案例并非是严格意义上的刑事判例，而只能说是一种指导性案例。

要建立我国有限的判例制度，笔者认为要坚持以下几点：

（一）坚持成文法的主体地位

首先应当明确，中国的法律体系是以成文法为主的，经最高人民法院发布的判例，具有强制性法律效力。目前我国既没有实行判例法的历史传统，也没有实施判例法的制度环境与条件。[11]29–34判例只能处于辅助、补充地位。关于刑事判例制度与刑法的关系，如前文所述，刑事判例制度是在刑法适用过程中产生的，因此，刑法是该制度的依据和基础。该制度不能产生刑法，也不能产生刑法原则，甚至不能弥补刑法上的漏洞，但却能弥补刑法适用上的缺陷。一方面要维持我国成文法的基本体系、框架不变，保证立法权威；另一方面也要从数量和范围上对判例加以限制，避免重蹈历史上判例泛滥的覆辙。

（二）判例的发布主体

创制判例的主体应具有权威性。根据我国司法现状，创制主体应仅限于最高人民法院，由其统一审议、认可、发布、修改和废除判例。只有经最高人民法院审判委员会认可并正式公布的判例才具有普遍的法律约束力，下级法院无权创制判例。最高人民法院作为我国的最高审判机关当然应当享有判例发布权。但问题在于，除了最高人民法院之外，其他级别的法院可否在本辖区内发布判例呢？笔者认为，在我国，至少在目前来看，创制判例的主体应该只限于最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用、造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。

（三）判例的选择和发布过程

在目前情况下，判例的范围应当确定为经最高人民法院审判委员会讨论通过的对全国各级人民法院有普遍指导意义的典型刑事案例。各级法院的审判委员会承担判例鉴别、筛选、初审工作，逐级上报。在各级人民法院的具有典型意义的判决汇集到最高人民法院后，最高人民法院应当成立专门机构对案件进行筛选与编辑，选取一定数量报最高人民法院审判委员会通过以后，这些案件才能成为判例。最高人民法院应当有权对制定的判例进行整体审查，以确保法律在全国范围内施行的一致。同时，对于因情况变化而无法继续适用的案例要及时予以废除、补充。案例的最终公布，可以《最高人民法院公报》为发布案例的基本载体，由最高人民法院定期进行公布。

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（责任编校：周 欣）

DF6

A

1673-2219（2010）09-0176-03

2010－05－19

胡成胜（1985－），男，河南南阳人，西南政法大学法学院刑法学专业博士生，河南省桐柏县人民检察院公诉科检察员，研究方向为刑法基本理论与实践。