高校顶岗实习生的权益保护

马国香 马 敏

（黄山学院 建筑系，安徽 黄山 245041）

高校顶岗实习生的权益保护

马国香 马 敏

（黄山学院 建筑系，安徽 黄山 245041）

顶岗实习作为高校教学内容的重要组成部分，是莘莘学子完成学业、提升能力、熟悉社会的重要阶段。而目前我国还没有相应完善的大学生顶岗实习制度，顶岗实习期间的权益保护尚处于空白地带。文章在分析我国顶岗实习生劳动保护现行相关法律规定的基础上，提出应当确定顶岗实习生的劳动者地位，营建良好的顶岗实习生权益保障机制，对这一社会弱势群体加强保护。

大学生；顶岗实习；劳动合同

随着高等教育改革步伐的加快，加强学生的实践能力、动手能力的培养，已经成为高校人才培养模式的重要组成部分。顶岗实习在一定程度上缓解了当前大学生就业难的压力，是企业劳动力补充的一个渠道。

由于我国现有的法律对实习生与实习单位的关系认定模糊，一旦出现劳动报酬、知识产权归属、商业秘密的保护、意外伤害等权益方面的纠纷问题，学生、实习单位、高校都处于尴尬境地，也给维权、执法部门查处带来一定的难度。高校顶岗实习生是否具备劳动者地位，法律后果相差甚远，如果界定为劳动者即由法律赋予其劳动权利义务的自然人，[1]那么受我国《劳动合同法》的特殊保护。否则，只能适用《民法通则》、《合同法》等。高校顶岗实习生，由于自身缺乏足够的经济实力、社会地位，往往处于弱势地位。[2]近年来类似纠纷事件频频发生，对实习生群体予以关注已经成了当务之急。

一 顶岗实习的概念和特征

顶岗实习是指学生在毕业前到专业相应对口指定企业，带薪实习3至6个月，然后由学校统一安排就业的一种教育模式。顶岗实习采取学生自愿联系和学院推荐两种方法。顶岗实习不同于其他诸如毕业实习、试用、见习等方式的地方在于，它是由实习学生顶替实习单位的工作人员，全方位的介入工作，完全履行其实习岗位的所有职责，以此熟悉工作、认识社会、提升自身实践能力，达到实习的目的。在这一过程中，实习单位通过提供一定的工作环境或是指派专人传授技能等各种形式对实习生进行指导。

二 顶岗实习法律关系现状

我国现行的法律制度，未明确规定顶岗实习法律关系的性质。不仅1995年1月1日起施行的《劳动法》对此没有规定，2008年1月1日起刚施行的《劳动合同法》对此没有规定，全国性的相关劳动法规也没有明确的规定。理论界和司法实务界对此存在不同的看法：

（一）劳动关系说

该说认为实习大学生属于法律上的劳动主体，与用人单位具有劳动关系，应受劳动法调整。其依据是1995年8月4日劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。根据“法无明文不禁”的原则。[3]这里对不适用劳动法的主体做了列举，未将实习生包含在内，因此实习生可以与实习单位建立劳动关系。

（二）劳务关系说

该说认为实习生仍是在校学生，实习的目的仅是为了锻炼自己的实践能力，也不排除是为了通过能力的展示以得到用人单位的认可，但不属于用人单位的正式员工，因此实习关系不属于劳动关系，不受劳动法调整。其依据是1994年9月5日颁布实施的《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第2条规定，劳动者适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。这里对适用劳动法的主体做了列举，未将实习生包含在内。

再者《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。即大学生勤工俭学，不是一种就业行为，更不能作为一种谋生手段。[4]另外，目前地方税务系统按劳务报酬征收实习学生个人所得税，这反映我国税务机关对实习关系是作为劳务关系调整的。

（三）雇佣关系说

该说认为实习生与实习单位之间是雇佣关系，尤其是实习过程中发生人身损害时，应根据2004年5月1日起正式施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”，由实习单位承担无过错责任，这样更有利于全面的维护实习生利益。

三 确定顶岗实习劳动关系的合理性分析

顶岗实习生与单位内部员工虽然在工作类型、强度上会有所差别，但凝结在劳动产品上无差别的人类劳动本质上是一致的，劳动过程中创造的社会价值也是客观存在的。可见，实习生的劳动与内部员工相比仅有形式上的不同，而无本质差别。

劳动部1996年10月1日试行的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。从这个规定来看，是认可实习生具备劳动者资格的，并将其纳入了工伤保险的范围。

劳动部2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第61条规定，职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。虽然学生不是实习单位招聘的合同工、固定工、临时工，但属于学校安排到该单位边劳动、边学习的实习生，属于不同用工形式、不同用工期限的劳动者。

2005年5 月25 日颁布实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；即年满16周岁和具备劳动能力、劳动行为。针对这两个条件，我国高校实习生一般都能满足。（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

我国《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

因此，实习生在实习期间与用人单位存在劳动关系，应属于法律意义上的劳动者，受劳动法保护。对于劳务关系说中提出的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条的规定。“可以不签订劳动合同”，这是一个选择性条款，即可以不签，也可以签。[5]如果大学生不是劳动者主体，怎么还能签订劳动合同呢？因此，这一条不仅不能证明大学生没有劳动者主体资格，而恰恰证明了大学生是具有劳动者主体资格的。需要明确的是劳动关系和劳务关系在法律上主要区别有两点：（1）主体不同，劳动关系的主体是确定的，一方必须是用人单位，另一方必须是劳动者，而劳务关系的主体是不确定的。（2）法律地位不同，劳动关系两个主体间不仅存在经济关系，还存在人身关系即行政隶属关系，劳动者除了提供劳动外，还要遵循用人单位的规章制度，接受用人单位的管理。而劳务关系的主体之间只存在经济关系，不存在行政隶属关系。事实上高校顶岗实习生在实习工作期间与用人单位不仅存在经济关系，还存在行政隶属关系。

而从雇佣角度分析，实习生前往实习单位实习，也不能视为一种纯粹的雇佣行为，因为一般是由学校安排学生到实习单位实习，而非用人单位的直接雇佣，所以一旦实习生发生伤害事故也不能直接以雇佣关系为由要求雇主承担赔偿责任。

在现行法律对高校顶岗实习生的法律地位还没有明确规定的前提下，结合立法的本意及更高层次的法律——宪法的规定来进行分析理解可以得出高校顶岗实习生是具备劳动者地位的。《中华人民共和国宪法》第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。而劳动权和就业权是社会成员基本人权的重要组成部分；《宪法》第42条又规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。

明确高校顶岗实习生的劳动者地位，是对包括实习生在内的广大劳动者群体利益保护的现实需要，符合劳动法规立法的本意，符合宪法保护人权的考虑，是对所有劳动者的平等保护，也是现代文明发展的应有之义。

四 顶岗实习生权益保护对策和建议

随着多元经济的产生和利益格局的重构，劳动关系随之发生了重大的改组和分化。[6]积极探索与构建大学生实习期间权益保障机制势在必行。

（一）建立健全相关法律法规，加强保护力度

国家应尽快出台相应的法律法规、司法解释或修改现行的《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《高等教育法》等，明确赋予高校实习生的劳动者地位，明确学生、学校、用人单位三方之间的权利义务关系。例如，规定即将毕业的大学生虽暂未领取毕业证书，但已基本完成学业，此时其系适格的劳动关系主体，其与用人单位签订的劳动合同依法应认定有效。对《工伤保险条例》增加条款或作出解释，明确若学生在实习期间受到事故伤害或者患职业病，应参照在职职工事故处理办法执行，从而切实保障广大实习学生的合法权益。

同时，政府应当加大监管力度，把签订实习合同纳入实习生进入市场实习的规则之中，制订详细的就业市场准入规则，不断规范就业市场。给予接收顶岗实习生的用人单位以税收优惠政策或在其业内发展提供优先条件。

（二）学校要慎重选择实习单位，认真签订实习协议

作为学校，要按照国家教育部有关实习规定要求，制定全面完整的实习计划；要考察挑选符合实习条件的单位作为实习对象，考察内容包括单位资质资信情况、实习环境条件和劳动保障；要注重加强实习期间的教育管理，督促学生遵守劳动纪律、职业道德、安全操作规范，落实责任心强的实习指导老师。

在立法未完善之前要通过签订实习协议的方式来保障实习生的权益。实习生与企业、学校通过各方自愿协商的方式签订实习协议，规范实习行为，主要是对实习报酬、安全工作、事故责任、投保等事项作出约定，特别是对实习生在实习期间发生伤亡事故承担责任的问题进行明确约定，以便进行有效救济。目前各地已有不少地方出台这方面的相关法规、文件，将签订实习协议变为强制性。

（三）顶岗实习生要增强自我保护能力，通过合法途径维护权益

顶岗实习生要加强相关法律法规的学习，如《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《劳动保护条例》等；发现实习单位损害自身利益时，要注意收集有关证据，如留存能证明与用人单位发生劳动关系的工资条、工作服、报销单据等，以防一旦发生纠纷没有证据支持自身权利主张；加强和学校的联系，通过学校与实习单位来帮助解决问题；在实习时，尽可能地参加学校统一安排的实习单位，个人自行选择实习单位一定要慎重。

（四）建立大学生维权法律援助中心

随着国家对大学生权益保护工作的日益重视和大学生自我维权意识的逐步增强，部分高校已经把大学生实习期间的合法权益保障问题纳入学校重要的议事日程，纷纷组织成立了大学生合法权益保障与服务中心等专门机构。浙江大学就成立了学生会权益服务中心，它是全国最早成立的维护学生权益的学生组织。[7]这为大学生的权益维护起到了重要作用，切实降低了大学生因实习期间权益受损而维权的成本，保障了大学生的权益。

[1]侯玲玲,王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报(法学版),2006,(1)．

[2]李鸿建.社会属性视角:大学生劳动权益保护[J].当代青年研究,2006,(12)．

[3]韩桂君.修改《劳动法》若干问题研究——从基本理念和具体制度层面分析[J].甘肃政法学院学报,2005,(3)．

[4]王庆高.兼职大学生劳动权益保护研究发展述评[J].农村经济与科技,2009,(8)．

[5]喻中.对劳动法中“可以”一词含义的探究[J].北京市计划劳动管理干部学院学报,2005,(1)．

[6]邵芬.我国劳动法适用对象的扩大及其思考[J].现代法学,2004,(3)．

[7]周玉.大学生实习期间合法权益保护问题——高校应教会学生自我维权和自我保护[J].中国科技信息,2007,(14)．

（责任编校：周 欣）

The Protection of Rights and Interests of College Substitutional Intern Students

MA Guo-xiang, MA Min
（Architecture department Huangshan university, Huangshan Anhui 245041,China）

As an major part of the teaching objectives in higher institutions , Substitution internship is the important stage of the hard－working students for their graduating from school, improving capacity and familiarizing with social. But presently there is no relative perfect system for college student’s Substitution internship, the protection of rights and interests in this period is on blank region. On the basis of analysis of the legal rules，this article suggests it needs to make certain the labour status of the substitutional intern students and construct fine system for the protection of rights and interests of the substitutional intern students in order to strengthen the protection of this social vulnerable group.

college student; substitution internship labour;labour contract; protection of rights and interests

D923

A

1673-2219（2010）07-0116-03

2010－03－03

马国香（1979－），安徽和县人，黄山学院建筑系教师，硕士，研究方向为民商法。马敏（1989－），安徽潜山人，黄山学院旅游学院人力资源管理专业学生。