论证据共通原则与争点效的制度对接问题——围绕共通性争点的认定问题展开

戴晨逸

（西南政法大学，重庆400031）

论证据共通原则与争点效的制度对接问题
——围绕共通性争点的认定问题展开

戴晨逸

（西南政法大学，重庆400031）

在民事诉讼中，各当事人之间往往存着共通性争点，法官对于这些共通的争点问题可以适用证据共通原则进行同一的认定，但由于共通性争点的认定问题不仅仅发生于同一诉讼中，还可能存在于不同的前后两诉中，此时证据共通原则能否仍发挥其效用呢？故而本文对证据共通原则的理论展开探究，进而阐明民事审判中有限地引入争点效规则的必要性，以应对发生在不同两诉中有关共通性事实的认定问题，实现两者之间的制度对接。

共通性争点；证据共通；自由心证主义；争点效

一、共通性争点与证据共通原则的提出

在民事诉讼中，共通性争点即是通用于（适用于）诸当事人之间，也为诸当事人所共同面临的事实争点，如合同纠纷案中，合同关系存在与否即为对立当事人之间所共通的一个争点。对于同一诉讼下共通的争点，法官是不能既认定为真同时又认定是伪，这是常理所在，也是法官自由心证的必然要求，正如学者所言：“共通的事实，对于诉讼当事人全体，应属相同，故事实如系共通，法院为心证基础的证据，自亦相同。”［1］445从自由心证主义角度出发，针对共通性争点问题，法官是必须作出同一的事实认定的。这样，“证据共通原则”这一概念就被引入了民事诉讼证据法领域，成为解决案件共通性争点认定问题的一个重要理论“武器”。

证据共通的基本原理就是，针对一方当事人所提出的证据资料，法院既可以将其作为提出方当事人有利的事实认定，也可以将其作为对提出方不利（对另一方当事人有利）的事实认定，而不能因为证据对其提供的当事人自身不利而不予采纳，即证据的“党派性”不能作为证据能力丧失的原因①通常情形下，当事人往往会隐瞒或不予提交对己不利的证据，而仅提供自认为对己方有利的证据。从这个角度而言，当事人提交的证据具有主观上的对抗性，此即为“党派性”。有关证据的“党派性”论述可参见王亚新所著的《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》第170页，清华大学出版社2002年版。。通说还认为，证据共通原则可以适用于共同诉讼人之间，即“在共同诉讼中，从一个共同诉讼人提供的证据中获得的证据资料，也可以共通地作为其他共同诉讼人的证据资料，这也被称为证据共通原则”［2］388。据此，法官在具体民事案件审理中可以通过对当事人之间证据资料上的共通方式，综合各方当事人证据资料以对案件争点作出合一确定，避免共通性（或相同）争点认定上矛盾判决的出现。不过必须指出的是，证据共通原则的理论根基还是在于自由心证主义，也就是说，“证据共通原则的正当化是基于如下思考，即证据调查关乎同一事实，因此根据自由心证主义可以形成统一的心证”②引自［日］高桥宏志著《重点讲义民事诉讼法》第226页，法律出版社2007年版。作者在此处又引用日本学者西村宏一关于证据共通原则的根据的论述——“证据共通原则的根据在于，既然客观的历史性事实只有一个，那么根据法官的判断而视为真实的事实也只能有一个”。即，客观事实的唯一性决定了案件事实在审理认定上的唯一性，这也就为“共通性事实合一确定的必要性”扫清了理论上的障碍。。

不过，民事诉讼中对于共通性争点的认定的真正难点问题还是在于：当共通性争点的认定问题存在于前后两诉中时，后诉中法官对于该共通性争点是否具有作出与前诉判断相一致的认定的必要性呢？进而，又该如何实现前后两诉对于共通性争点的同一认定呢？假设前一问题的回答是肯定的，那么对于后一问题的解答：证据共通原则已显得“捉襟见肘”了，因为证据共通原则的理论根据在于自由心证主义，而“要求不同诉讼下不同法官对于共通性争点也进行同一认定”的理论根据似乎已经偏离了自由心证主义，即证据共通原则丧失了适用的理论根据（也就意味着在不同诉讼之间不能进行证据共通）。

二、探讨证据共通原则适用下引入争点效理论的问题

例如案1，在某一本诉与反诉合并审理的案件中，基于买卖合同X向Y提出交付价金的请求，基于同一买卖合同Y向X提出交付合同标的物的反诉。在这种情形下，基于买卖合同成立这一共通的事实之上就存在着X对Y和Y对X的两个请求。从证明责任角度而言，该案中“在前者请求中由X，在后者请求中由Y分别对‘买卖合同成立’这一相同的事实负有证明责任”①该案例参见［日］高桥宏志著《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版第424页。。但这并不意味着会发生如下情形：倘若X方证实买卖合同关系存在，而另一方Y不能证实买卖合同成立时，法院会在本诉中判决合同关系成立并支持X的请求，而在反诉中却让Y承担该买卖合同成立事实真伪不明的不利后果。因为，就买卖合同成立这一共通性事实的认定问题而言，法官完全可以适用证据共通原则，将从X所提供的有关买卖合同成立的证据中所获得的证据资料，共通地适用于Y，进而对买卖合同成立与否这一共通性争点作出同一的认定。而倘若法官仅仅从恪守证明责任角度出发，在本诉与反诉中就该共通性争点作出不一的认定，反而显得极为不自然，有违法官的心证统一。

还是以前述案1为例：假设Y并没有在本案中提起反诉，而是在X诉Y案结束后另行起诉X，那么X诉Y的前案判决中有关“买卖合同成立”这一争点的判断是否有必要引入后诉呢？从当事人Y角度而言，当其选择在本诉中提起反诉时，法官适用了证据共通原则将“买卖合同成立”的这一事实共通于Y；而当Y另行起诉时，法官却不将“买卖合同成立”的事实适用于Y，这充分展示：同一当事人仅仅是因为选择了不同起诉方式（反诉还是另行起诉）而致使案件相同的实体内容的审判产生截然相反的结果。显然，这是有违程序正义的，因为诉讼程序的设置在于保障当事人公平地实现其实体权益，而不是给与当事人诉讼上的投机②这也是有违（将本诉与反诉）合并审理制度的目的，如果本处于不利地位的当事人仅仅是因为法院采取了合并审理的方式而获得有利的话，那么另一方当事人必然也会积极阻却合并审理的推进。。当然，倘使该共通性争点属于非主要的争点，即不论法官对其作出何种判断都不会对当事人的公平权益产生实质性的影响时，那么“前后两诉法院就该共通性争点问题予以同一判断”也就显得毫无必要了。这也就意味着，前后两诉法院必须进行同一认定的争点范围仅限于共通性的主要争点③［日］新堂教授认为：所谓“主要”，是指诸如该争点的判断能左右着判决结论的情形。据此，倘使该争点的判断对判决结果不能产生实质性影响，则该争点就不属于主要争点，也就无须在该争点的认定上苛求不同诉讼下法官亦予以相同的处理，这是从无损当事人公平原则角度所得出的结论。学界的结论亦是如此，不过思考角度不同，认为若赋予非主要的争点以拘束力（达到对共通性非主要争点的同一认定），会对当事人造成突然袭击，有损审理的机动性。。当然，此时就共通性主要争点予以同一确定的理论依据在于当事人公平原则，而不再是自由心证主义，因此，解决“如何实现前后两诉对于共通性主要争点的同一认定”问题已不能依靠证据共通原则，而不得不从当事人公平原则角度谋求新的制度——也许最为贴近的当为“争点效”理论④也许会有如下观点，即认为采取将前诉中有关共通性主要争点的证据引入后诉的方式，这也能达到前后两诉对于该共通性争点同一认定的目的。不过这种方式也不能确保“同一认定”的实现，因为引入的毕竟只是前诉中有关该争点的证据，这也就意味着后诉中当事人仍可就该证据进行争执并予以否定。因此就达到“同一认定”的目的而言，这种引入证据的方式显然不如争点效简便而明快。。日本学者新堂教授认为“在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并做出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所做判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院做出与之相矛盾的判断，争点判断的这种通用力，就是所谓的争点效”［2］492。可见，争点效的作用与既判力相似，即当事人在前诉中对某一主要争点问题进行了充分的争执，并且法院对其也作出实质性的判断后，面临该共通性的主要争点的后诉法官自然就要受到前诉法官的判断的约束。从争点效的理论依据来看，学界主要是从诚实信用原则或者双方当事人公平原则角度来谋求争点效理论正当化的根据⑤参见［日］高桥宏志著《民事诉讼法制度与理论的深层分析》第521页，林剑锋译，法律出版社2003年版。。据此，在“公平原则”这一理论依据上，争点效与前述所谋求的新的制度实现了统一。进而就共通性主要争点的同一认定的具体方式而言，证据共通原则与争点效也具有不可忽视的共通性：通说认为，证据共通原则的适用是无须当事人提出援用的申请的，这是专属于法院职责的工作，“实际上，纵使当事人实施了这种援用的行为，那么这种行为也不过是敦促法官予以关注的事实行为”［2］388；同样，争点效的适用也属法院的职责范围，即对于争点效存在与否的资料法官应当依职权探知，而无须当事人申请援引⑥争点效发挥效用是否要以当事人的援用为前提，学界尚存争执。但既然要使争点效规则与证据共通原则达到协调，实现两者在“同一认定共通性主要争点”问题上的制度对接，那自然也就需要两者在适用方式上同一。否则，也会有损当事人公平原则，例如前述案1中，在适用证据共通原则情形下，Y无须申请援用X的证据就能获得“买卖合同成立”的认定；而在另行起诉的情形下（Y诉X的后诉中），Y要想发挥争点效的作用以获得“买卖合同成立”的有利认定又不得不首先申请援用前诉判决的事实认定，不论该援用的申请是否给当事人造成实际的不便，单从理论上而言，当事人Y在两种诉讼形态中（本诉反诉合并审理情形下和另行起诉的情形下）诉讼负担上至少是不一样的。因此，在回答是否需要当事人的援用的问题上，证据共通原则和争点效的适用是具有一致性的，即支持“法院依职权适用证据共通原则”的通说，则自然也须承认争点效适用上的法院职权性；反之，若强调“当事人必须主张援用”为争点效的前提，则也须否定“法院依职权适用证据共通原则”的通说地位。。据此，从实现同一确定共通性事实这一角度而论，证据共通原则与争点效规则在此实现了技术层面上的圆滑对接。不过必须指出的是，实现这种制度对接是具有惊人的偶合性，因为争点效规则的理论根据并不在于自由心证主义，在此也不过是恰恰符合了与证据共通原则所寻求的（保障当事人公平原则）的新制度的需要而已①争点效的理论依据与证据共通原则是不同的，也就是说争点效的产生与发展与证据共通原则本是相互独立的。只是在实现“对共通性主要争点进行同一认定”问题上，争点效迎合了证据共通原则的需要，符合了所须谋求的新制度的构建理论依据和适用方式的要求，使得我们无须再谋求或构建其他新的制度。从这点上说，两者实现制度的对接具有相当的偶然性！。

再转回前述案1中，也许有人认为：法院在Y诉X的后诉引入前案判决有关“买卖合同成立”的内容，其直接依据在于既判力，而似乎不是争点效！其实，这是有关判决主文中的判断事项能否产生争点效的问题，有学者认为，在理论上，包含于既判力范围内的争点也能够产生争点效，只是“争点效淹没于既判力的遮断效之中”②该问题可见［日］高桥宏志《民事诉讼法制度与理论的深层分析》第523页下第［63］号注释，林剑锋译，法律出版社2003年版。。不过就此案而言，从规则适用的直接表象上看来，是既判力实现了与证据共通原则的制度对接，但实质而言应当还是在于争点效③通说认为，既判力的根据仅限于本判决中的“权利关系的安定”，也有观点从“诉讼上的诚实信用原则”、“诉讼经济”等视角来把握既判力的理论根据。据此，从既判力本身的理论根据上看，其并不符合证据共通原则下所须谋求的新制度的需要。再则，从既判力适用方式上（既判力亦为法院依职权调查的事项）而言，其与证据共通原则虽有共通之处，但既判力产生毕竟仅限于判决主文中的共通性争点，而不包括判决理由中的共通性主要争点，因此一旦某共通性主要争点属于前诉判决理由中内容时，则难以通过既判力规则引入后诉，这也就意味着既判力与证据共通原则在处理共通性主要争点的同一认定的问题上并不能达到完全一致，两者在处理“共通性主要争点同一认定”的问题上并不能达到完全的制度对接。。

综上，在同一诉讼中，法院可以在各当事人间适用证据共通原则对共通性事实进行同一认定；而当相同当事人之间的前后两诉本可以合并审理而事实上并未合并审理时，后诉法院应当适用争点效规则将前诉判决中有关共通性主要争点的判断引入后诉④不过依据争点效理论，若存在前诉基准时以后所产生的事由，那么此情形下是允许当事人提出与产生争点效判断相反的主张及举证的。。

三、探讨证据共通原则适用下引入争点效扩张理论的问题

通说认为，在普通共同诉讼中，证据共通原则亦得以适用⑤通说虽采取肯定态度，但是要将证据共通原则适用于普通共同诉讼中还是存在着理论上的矛盾，因为普通共同诉讼人之间适用证据共通原则与辩论主义中“禁止职权证据调查”相抵触，这也是少数学者反对在普通共同诉讼中适用证据共通原则的理由。具体参见［日］高桥宏志著《重点讲义民事诉讼法》第225至226页，张卫平、许可译，法律出版社2007年版。本文不予展开讨论，而采通说。。因为，“普通共同诉讼中的数诉之间也存在事实共通的情形，在此情形中则有必要适用证据共通原理来认定事实”［3］。在普通共同诉讼中，“事实或真或伪必居其一，不能有既认定真实复认定虚伪之情形，因此，对表现在同一辩论上之事项，必须依自由心证而予同一认定，故为心证基础之证据，不得不成为共通”［4］，可见，证据共通原则适用于普通共同诉讼中是强化自由心证主义的使然。

如案2：甲乙共同乘坐某公交公司的公交车，途中该公交车发生车祸，致使甲乙遭受不同程度的人身损害。于是，甲乙一起向法院起诉该公交公司，法院将其作为普通共同诉讼予以审理。该案中，车祸发生与否以及公交公司是否存在过错行为等，均为甲乙之间所共通的主要争点。在诉讼中，倘若甲对于共通性主要争点提出相应的证据，尽管共同诉讼人乙未能提出证据予以证明，那么法官也应当适用证据共通原则将甲的相关证据用于乙诉公交公司的争点认定中，即“从共同诉讼人一人申请的证据方法中得到的证据资料也可以用于和未提出申请的其他共同诉讼人相关的事实认定”［5］，进而使得本案法官对车祸发生与否以及公交公司是否存在过错行为等共通性主要争点进行同一的认定，以无损法官的心证统一。但是，普通共同诉讼从性质上说又属于可分之诉，在特定条件下又可能发生诉的分离。对于共通性主要争点的认定，倘使在普通共同诉讼中可以适用证据共通原则，而在诉讼分离情形下的审理中却不予以相关制度予以对接，显然也有失公允。如前案中，甲若是单独起诉公交公司，而乙是在甲案终结后才起诉的，那么就可能产生如下情形：甲因为提出证据证实了车祸发生以及公交公司存在过错行为而获得胜诉判决（即法院认定车祸发生以及公交公司存在过错行为等事实的存在）；而乙因为不能举证则遭致败诉（即法院认定车祸发生以及公交公司存在过错行为等事实不存在）。那么倘使此情形发生，就当事人乙而言，当其采取与甲进行共同诉讼时获得胜诉，而当其采取单独诉讼时却遭致败诉，也即仅仅是因为当事人选择了不同形态（单独诉讼还是共同诉讼）的诉讼方式而致使案件相同的实体部分的审判产生截然相反的结果⑥这点上，本文对案1与案2的分析方法相似，与前述中“仅因当事人选择了不同起诉方式（反诉还是另行起诉）而致使案件相同的实体内容的审判产生截然相反的结果”情形相同，都损害了当事人的公平权益，给以了当事人诉讼上的投机。诉讼程序设置在于保障当事人公平地实现其实体权益，如此而言，则引入与证据共通原则相对接的相关制度的必要性的理论根据就在于公平原则。。如果允许此情形发生，那么在共同诉讼中对方当事人定然是要从维护自身利益角度出发促使诉讼发生分离，显然这是有悖于共同诉讼制度构建的目的的，如公交公司就会促使甲乙分开诉讼，因为赔偿一方的损失远比赔偿双方的损失要好得多。故而，从维护当事人权益角度而言，不论采取何种诉讼形态（单独诉讼或共同诉讼），法官都应当恪守“对共通性事实进行同一认定”的要求。这也就意味着在本可以合并审理（普通共同诉讼）但事实上却分别审理的不同两诉中，我们也同样也有引入相关制度以实现与证据共通原则进行制度对接的正当化需求。

那么，在不同的两诉情形下，对共通性主要争点内容如何进行同一认定以维护当事人的公平权益呢？基于前文所述，这里仍是可以考虑适用争点效规则。就争点效的适用而言，其原则上虽然只能作用于同一当事人之间，但也可以向第三人扩张争点效，即在不同当事人的两诉中存在共通性主要争点时，后诉也要受到前诉案件判决中有关该争点的判断的约束①争点效扩张问题虽为少数学者所支持，如日本学者新堂幸司教授，但不可否认争点效扩张理论的优势和活力所在。本文从证据共通原则的适用以及共同诉讼构建目的等角度阐明了争点效（扩张）理论引入的必要性意义，虽然寻求其理论正当化的分析角度与其他学者不同，但基点还是最终归结于当事人公平原则之上（如正文前述），应当说这与学者所寻求争点效的部分理论根据（双方当事人公平原则）是不谋而合的。。如此而言，前述案例的后诉（乙诉公交公司）中，法院可以通过争点效扩张的方式引入前诉（甲诉公交公司）判决中有关共通性主要争点（诸如车祸发生以及公交公司存在过错行为等事实）的判断，进而达到了与前诉同一认定共通性主要争点的目的。

据此，就共通性事实的认定问题而言，在普通共同诉讼中，法院可以适用证据共通原则对共通性事实进行同一认定；而当不同的两诉本可以合并审理（进行普通共同诉讼）而事实上分别独立审理时，后诉法院应当适用争点效扩张规则将前诉判决中有关共通性主要争点的判断引入后诉，确保不同法院对于共通性主要争点进行同一认定。

四、余 论

虽然，争点效问题尚处于理论研究阶段，司法实践也尚未明确建构起相关的制度，但综上所言，至少在有限情形下（如前述“相同当事人的前后两诉本可以合并审理而事实上分别独立审理”和“不同当事人的两诉本可以合并进行普通共同诉讼而事实上分别独立审理”的两种情形），我们有必要构建争点效及其扩张的理论规则，以维护当事人的公平原则。

［1］ 陈计男.民事诉讼法论（上）［M］.台北：三民书局，1999.

［2］ 新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑锋 译.北京：法律出版社，2008.

［3］ 邵明.卢正敏.证据共通原理在普通共同诉讼中的适用［J］.甘肃社会科学，2006（2）.

［4］ 吕太郎.民事诉讼之基本理论（一）［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

［5］ 高桥宏志.重点讲义民事诉讼法［M］.张卫平，等 译，北京：法律出版社，2007.

D915.2

A

1671－511X（2010）0S－0105－04

2010－03－10

戴晨逸（1986—），男，江苏常州人，西南政法大学硕士研究生，研究方向：民事诉讼法学。