“非主流”刑法理论的解读——对陈忠林教授若干理念的分析

杨庆庆

（重庆大学法学院，重庆400044）

“非主流”刑法理论的解读
——对陈忠林教授若干理念的分析

杨庆庆

（重庆大学法学院，重庆400044）

由于陈忠林教授对刑法理论的理解一直以来都较为独特，他的一些观点和理念与其他法学家存在较大的分歧，因此被称作“非主流”法学家。其刑法理论中对许多问题的认识都很独到，甚至从某种程度上可以说是对传统刑法理论的一种颠覆。本文主要从自然法学派和实证法学派的关系、我国古代法家思想和依法治国的关系、普通人懂法和立法无错只是神话三个角度，分析其刑法理论中的相关理念。

自然法学派；实证法学派；法家；依法治国；立法无错

陈忠林教授长期以来将研究集中于刑法学方面，对一系列法学基本范畴也进行过深入的思考。陈教授对刑法理论甚至法学理论的研究已形成一套“常识、常理、常情”为基线的理论体系，里面不仅包含了刑法的思想，也反映了从法理和哲学层面对问题的认识。本文主要从三个方面进行分析，阐述笔者对陈教授理论中的相关理念的一些认识和理解。

一、看上去很美，实则殊途同归——对自然法学派和实证法学派的认识

以格老秀斯为代表的自然法学派，其学说建立在自由的基础上，自由是其所追求的重要目标。他们从反封建统治、反对宗教神学和建立资本主义新秩序的要求出发，将自由视为其倡导法治的本质。法治从本质上看应该是对自由的保护而不是对自由的限制。自然法所指应为法律的应然状态，关注的法律应该是什么的问题，把正义、道德和理性作为价值基础。实证主义法学重点强调对实在法进行的逻辑分析，他们否认道德与价值的必然联系，认为法学应该研究法是什么，即法律的实然问题。

自然法关注了理性和正义，但同时忽视了对实证法学和事实的研究；而实证法学则认为法律与道德之间并无必然联系，道德不是衡量法律好坏的标准。无论是否合乎道理，只要形式和适用方式是按照程序走的，就是有效的法律，直到二战后对战争问题的审批陷入困难抉择的时候，自然法学派才显得更为重要。当时比较典型的有这么一个案件：有个德国士兵在回家期间，把一些对纳粹党不满的话跟老婆说，没想妻子有外遇正想找机会把他害死，于是士兵被揭发并被判死刑。幸运的是他意外没被执行，纳粹倒台后又将老婆告了。她妻子抗辩认为，根据当时法律，丈夫对自己说那些话是构成犯罪的，所以她的告发行为是善良之举。这个案子在当时给司法的难题是让遵守国家法律的公民因为按照法律去做而承担法律责任与否的问题。德国法哲学家拉德布鲁赫认为，实证法违反正义的程度达到无法承受时，这是的法律就不是法，而是权力的运作。也就是与形式正义相比，我们要更加重视实质正义

自然法学与实证法学的一个重要交锋：是坚持“恶法非法”还是“恶法亦法”，法律与道德之间有无必然的联系。“恶法非法”的代表是德国学者拉德布鲁赫，他认为实证法违反了正义原则时便不再将其称为法了。“恶法亦法”的代表是奥斯丁，他觉得法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。自然法学主张其所体现的是永恒的、不变的、普遍的道德和价值。实证法则是有人类制定的并可以改变的、具体的法律。自然法学从根本否定了恶法作为法的一种资格，实证法学表达得相对缓和，承认客观存在的恶法也属于法的范畴，给恶法以法的资格。

陈忠林教授的观点是，认为自然法学派与实证法学派尽管强调的方向不同，但二者最终却是殊途同归的。原因在于每个自然法学家对他们所提出的永恒的价值和自然法的理解都是按自己标准制定的，都是不同的，这就有可能虽然口头上说的很美其实暗地里却搞擅断，这样看似美好的自然法学其实与坚持恶法亦法的实证法学没有本质的区别了。陈教授虽然也指出“恶法非法”，但他所指的是，经过解释完后仍然不合理的法就不能被认为是法。在他看来，只要掌握好判断标准和学好法律理论，我们可以通过解释让不合理的法律变为合理的法。

虽然笔者也赞同自然法学派与实证法学派殊途同归，但理由跟陈忠林教授有些不同。陈教授提出的通过解释的方法使不合理的法律变为合理，固然是值得肯定的，因为合理的法律解释是对法律不足的一种弥补，对立法可以起到补充的作用。而笔者个人认为：首先，自然法学家认为恶法根本不是法，实证法学家承认恶法是法，但可以不遵守，而二者都在一定程度上预防和抵制了恶法对人类社会的侵害，尽管他们的要求在表面上看来是有所区别的。详言之，自然法学派认为只有制定的良好的法律才算得上是法律，才是我们应该去遵守的法律，而那些违背人民意志的恶法根本不能被视为法律，也没有理由去遵守恶法和按照恶法来办事。通过这种方式，自然法学家只遵守良法且排斥恶法，在一定意义上来说坚持了正义。

再来看，实证法学派的观点是只要经过法定程序而制定、颁布、生效的法律都应该称为法律，这是为了维护法律的权威和公信力，实证法学派觉得恶法虽然也是法律，但只要区别了恶法和良法，不去遵守恶法，同样可以维护安定的社会秩序。从某种意义上来看，表面上两大学派的观点和看法是存有争议的，但关于恶法非法还是恶法亦法的争论其实是在不同层面来看的，二者尽管采取的手段有所不同，但它们都是为了减少和防止恶法对人们产生不良的影响和侵害的。

所以看似冲突的自然法学派和实证法学派这两大学派，按照各自理论产生的最终结果却是相似的。可见，二者是殊途同归的。

二、批判继承，区别对待——中国古代法家思想与现代法治不能等同

我们都知道，法家的思想是产生于战国时期诸子百家中的代表地主阶级利益的并且主张“以法治国”的一个著名学派的思想。法家的代表人物主要有早期的商鞅、李悝以及后来的韩非子。法家的集大成者也就是韩非子，他将法、术、势三者相结合，使该学派更加注重法律及其强制的作用。由于法家崇尚法治反对礼治，我们可以看出法家和儒家是根本对立的学派。

陈忠林教授认为最早提出“依法治国”口号的是先秦时期的法家，按照这种理解的话也就是说在他看来，法家的观点和思想已经属于法治了。但是对于这个问题，笔者不敢苟同。笔者认为，中国古代法家的“以法治国”并不等同与现代法治中的“依法治国”。在这里着重声明一下，否认古代法家思想不是现代法治并不等于否认了我国古代灿烂而先进的法律文化和思想，也不是要割裂开历史发展之间的联系。古代好的法律思想和内容可以为我们现代法治建设提供一些参考，对于传统法律文化中的有益因素，我们是要批判继承的。

为什么笔者会觉得中国古代法家的思想不能算作“法治”呢？现代法治与法家的“法治”又有哪些区别呢？

第一点，在笔者来看，法家的“法治”思想是以君主专制和独裁为主的中央集权，其不过是君主统治的工具和手段而已。它的本质是人治和专制。皇帝的命令就是口谕，就是法律，这不是典型的人治是什么呢？比如中国历史上的秦始皇听到文人儒士私下议论他，就以“为妖言以乱黔首”的罪名，下令追查杀害，据说有460名儒生被坑杀。只不过是小声评论而已，即使有过也罪不当死啊！不否认法家思想也有对社会发展所起的的进步作用，像“法不阿贵”、“刑过不避大臣”等都是具有积极进步意义的。但是，不能因为它有积极作用我们就把它等同于法治。不要忘了，法家的“法治”是以惩罚为核心的，终极目标是为了维护皇权和统治人民。而现代意义的法治是在资本主义反封建过程中产生的，资产阶级获胜后为巩固政权通过法律来限制王权和保护公民权，是与民主相伴随的。

第二点，我国古代法家思想比较注重法律及其强制作用，它所体现的是用“严刑酷罚”来治理国家。商鞅当时主张对轻微的犯罪行为也要处以严厉的刑罚，比较典型的是对路上拾遗的要断足，窥视宫殿的要受膑刑，甚至对往路上倒灰的行为都要在脸上刺字，这些难道不是轻罪重刑的表现吗？法家思想认为只有通过重刑才能止奸、除暴。然而，我们知道现代法治所体现的是一种公平和正义价值，也就是我们刑法中常说的罪刑相适应的原则。该原则反映的是犯罪和所处的刑罚之间应该是一种均衡和对应的关系，犯什么样的罪，就承担什么样的刑事责任，轻罪轻罚，重罪重罚。与古代法制相比，现在法律中体现的原则也反映了法治的一种进步。我们国家现行《刑法》第13条的但书规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里就是现代法治轻刑化的表现，把一些社会危害不大的行为不再规定为犯罪，贯彻罪与刑相适应，更好地尊重人权和保护人权。

第三点，区分法家学派是否属于法治的一个重要标准是其对于法律与道德关系的看法和现代法治不同。我国古代法家只是把法律看作禁暴和止乱的工具，强调“以法为本”，认为法律和暴力是最有效的统治方式，反对依靠道德力量来感化。他们反对儒家宗法等级制和观点，相信只有实行严刑峻法才能有效防止违法和犯罪。所以法家代表人物韩非子在《韩非子·显学》中曾经说：“威势之可以禁暴，而厚德不足以止乱。”某种意义上来看，法家的“法治”是与儒家的“德治”相对立的，法家的不足之处在于过于强调法的作用，重法轻德，甚至把法看成是唯一有效的治国方式。而现代法治提倡依法治国与以德治国相结合，因为二者在社会不同领域发挥作用，而且是不可以相互替代的。可见，我们对待法律与道德的关系是应该让二者相结合，因为排斥道德的法律是非人性化的法律，只能是严刑峻法；而仅仅依靠道德治理而忽视法律作用的方略也是应该受到批判的。现代法治在重视法律治理的同时兼顾道德的作用，坚持法制建设与道德建设协调发展，这是我国古代法家所不及的。

第四点，法家的“法治”以维护权力为目标，而现代法治更侧重于对权利的保障和对权力的限制。古代社会是中央集权的体制，当时法律保障的是君主的专制权力而已。尽管先秦的法家思想强调了以法来管束和消弱贵族势力，但是它的根本目的无非是想把权力集中到君王手中。因此，当时所谓的“法治”不过是以法来“防民”、“治民”罢了，不仅没有体现民主，而且也没有什么权利可言。君主专制意味着君王可言超越法律之上，法律只是君王用来控制臣民的手段。“言出即法，下笔乃律”反映的正是君王凌驾于法律之外，其实质是权大于法的人治，并非是对人民权利的保障。现代法治的核心在于限制权力和保障权利，促进和实现人的全面发展的目标也要求我们通过保障和发展人民权利来获取，只有以权利制约和监督权力的运作，才能更好地推动法治的进程。

正如上面通过对比谈到的几点不同，笔者再一次阐明，尽管古代法家思想的利弊得失对我们当前建设法治国家有着一定的借鉴意义，但其存在的局限性和片面性仍然是不容忽视的。对于其中的积极因素，比如说对法律的推广和树立法律权威，加强法律制度的建设，主张国家统一等方面，都是值得我们今天学习和坚持的。而对于其中的君主专制、严刑峻法、反对德治和强调国家本位的消极因素是我们所要批判的。对于我国古代法家的思想要批判地继承，不能将二者混为一谈。笔者觉得，我国古代法家所谓的“法治”与现代法治体现的民主思想和精神是不能等同的，对于这两者还是要有所区分的。

三、假想终难实现——立法无错和普通人懂法只是神话

谈到古今中外的法学理论，陈忠林教授的观点认为，它们从根本上是错误的。传统法学理论的根本对错与否，不是我们这里讨论的问题。在授课的时候，陈教授提到传统法学理论中存在着不可实现的四大神话，其中令笔者印象深刻的是：立法无错与普通人懂法。对于陈教授理论中谈到的几个现实中存在的而又难以实现的神话这一观点，笔者是持赞成态度的。

我们不妨注意一下，传统法学理论往往会在神话的基础上这样进行设想：好的法学家找到好的政治家一定能够制定出好的法律，而制定出的法律一旦被公布后大家都了解法律，老百姓懂得法律后就去遵守。在这种情况下再对犯法的人进行惩罚，法治自然就实现了。这种假设显然是错误的，因为我们知道普通人是不会在法律公布之后就掌握和自觉学习各种法律的，而这种假设的错误在于，其构建的实现法治的前提是人民大众是懂法的。就像陈教授经常给我们举的例子那样现实中有谁上街之前先学习交通法，又有谁取钱的时候先学习银行法呢？既然这些事情是不可能的，所以，事实是我们不会在行为之前先学习法律，传统法学理论要求普通人懂法是不现实的事情，只能是个神话。

在笔者看来，设想我们用众所周知的事实来讲道理，让那些即使是没有学过法律的人听了也会明白。尽管日常生活中人民不懂法，但是他们凭借为人处事的基本道理和原则来要求自己的行为，这就保障了他们会在不懂法的前提下一般不会触犯法律。

立法无错同样也是不可能的事情。因为所有的立法不可能穷尽一切，在立法当时看来是先进的法律也避免不了历史的局限性，所以法律也应该是不断变化和改进的，随时代发展的，这就表明了立法需要不断的完善和修改才能逐渐合理化。美国法学家卡多佐的那句“不是因为我是正确的所以我才是终审，而是因为我是终审所以我才是正确的”表达的就是立法者和司法者个人意志就是正确的，决定权在他们手中，他们说什么就是什么。如果照他们这样来理解，立法自然是不会错的，即使是错的东西只要他们说是对的就变成了对的。

陈教授说过，按照传统法治理论的设想得到的结论必然是出现人治、专制和权大于法，他觉得传统法治理论是反人性的、反历史的、反人民的。为什么是反人性的呢？他主张我们行为的标准是社会中被民众长期实践普遍认同的基本道理，也就是要讲良心。讲良心无非是人们以社会基本的善恶观和是非观来要求自己的行为，而我们所学的法律却是告诉我们当合情合理不合法的时候要依法来办，这种过于绝对的认识，一定程度上忽略了最基本的社会认同。法律制度本来就是为人民服务，本来就是要体现人民意志的，当太注重强调依法办理的时候却有可能陷入违背人性和人民认同的境地。因为法律本身制定并不一定都是无措的，过于苛刻地强迫大家去遵守，也就等于违背了我们的良心。为什么是反历史的呢？陈教授讲到，法治最苛刻的时候往往是出现在某个朝代将要灭亡的时候，即所谓的“国之将亡必多治”。站在人治的立场去讲法治，必然会导致国家最终走向人民的对立面。至于为什么说它是反人民的？这个不难解释，当一种行为合理但不合法时，在这种情况下若强制要求人们依法办事，就是把少数人的意志加在多数人的身上，容易产生权大于法的人治现象。

笔者认为，法律的制定需要体现人民的意志，应该得到人们的认同。人民认同的法律才是权威，而违背人民利益的法律只是一种强制推行少数人的意志的法律，是一种擅断与强迫下的遵守。法律的制定不可能是完美的，但我们可以通过合理的解释来进行完善，使它更加符合人民意愿，成为良好的法律。在推行法制建设、贯彻依法治国的理念时，也要求做到依法办事和保证法律应得到民众普遍的遵守和服从。在当前进行的社会主义法治建设中，我们也要认真把依法治国和以德治国切实结合起来，只有做到理和法兼顾，才会让法律的适用及司法判决的结果合情合理又合法，而不应该在处理法律问题的时候过分地单独强调法或理的重要性。

由于立法者在立法当时不可能考虑到穷尽一切的事实和现象，一定时代的立法都带有历史的局限性；普通人只会以他们理解和接受的共同道理和标准来办事，不会对所有法律都了解和掌握的。立法无错和普通人懂法注定只能成为空想和神话，它们是永远都不会变为现实的。

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D924

A

1671－511X（2010）0S－0113－04

2010－03－09

杨庆庆（1985－），男，回族，河北省邯郸市人，重庆大学法学院2009级硕士研究生，研究方向：刑法学。