论刑事诉讼中律师的调查取证权

卢冰雁

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

论刑事诉讼中律师的调查取证权

卢冰雁

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过了《中华人民共和国律师法》（以下简称新律师法），自2008年6月1日起施行。该法第35条对解决律师的“调查取证难”有一定的积极作用，对律师充分发挥其职能提供了有力的法律依据。然而，涉及到一些具体问题的处理时，比如：律师调查取证权新旧法规定的不一致及其解决、其调查取证权是否须“经有关单位或者个人同意”、律师在侦查阶段是否有调查取证权及其具体权利无法实现时应当如何救济等问题，在新律师法的框架下，应该怎样理解与处理，值得进一步思考与探索。本文以新律师法第35条为视角，结合新律师法与刑事诉讼法，对这些问题做出分析，展开论述。

新律师法；刑事诉讼法；律师；调查取证权

一、新律师法与刑事诉讼法关于律师调查取证权的不同规定及其效力问题

新律师法第35条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。而我国刑事诉讼法第37条则规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

从上述两法的不同规定可以看出，修改后的律师法对律师的调查取证权做了重大的修改，扩大了辩护律师的调查取证权。而新的特别法与旧的基本法之间的法律效力冲突成为亟待解决的问题。事实上，这个问题不仅引起了政法界、律师界、法学界的争议，也引起了立法机关的高度关注。为了解决两部法律的效力之争，全国人大常委会法工委以答复的形式给出了答案，这份名为“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”中说：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”

答复明确了律师的调查取证权以新律师法规定为准。在刑事诉讼法完成修订前，就上述律师法和刑事诉讼法的衔接问题制定规范文件。在修订《刑事诉讼法》时，可以增加上述《律师法》的新内容，使《律师法》和《刑事诉讼法》的相关规定相统一。

二、对新律师法关于律师调查取证权相关规定的评析

（一）新律师法赋予了律师自行调查取证权

律师调查取证的渠道，除了刑事诉讼法第37条规定的申请取证外，新律师法第35条第2款增加了律师自行调查取证权。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。这一规定有很重要的进步意义。

按照原律师法第31条和刑事诉讼法第37条的规定，律师调查取证必须经有关单位和个人的同意。而刑事诉讼法第45条第1款①刑事诉讼法第45条第1款规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。则明确赋予了公安机关、检察机关的强制取证权。这种规定的失衡使得律师在证据收集上处于一种天然、绝对的劣势［1］41－43。而新律师法第35条取消了律师调查取证须“有关单位或者个人同意”的规定，使这种控辩权利失衡的局面在立法层面上有所缓解。

（二）律师的调查取证权仍需“经有关单位或者个人同意”

笔者以为，新律师法主要是考虑到实践中律师调查取证所面临的实际困难而在立法上的一种措辞上的变通，并不是说律师进行调查取证就不需要被调查对象的配合，甚至不经其同意律师可以强制调取证据。

我国律师制度是西方社会的舶来品，社会大众对律师职业的功能价值认识不足，很多人对律师存在着误解乃至负面的评价。加之中国人自古以来的“厌诉”心理和传统的“和合文化”，法律意识淡薄、害怕报复、认为“多一事不如少一事”，很多证人不愿作证。这一切都构成了阻碍和制约律师调查取证权有效开展的社会文化基础。

另外，现行的刑事诉讼法体制关于证人保护的制度并不完善。第一，刑事诉讼法的规定过于笼统，只是规定公检法机关应当保障证人及其近亲属的安全，没有规定任何具体可行的保护措施，在司法实践中难以操作；第二，刑法对证人或者其近亲属安全的保障是立足于对已经实施的报复行为进行事后惩罚，缺乏预防性保护；第三，刑法关于打击报复证人罪和妨害证人作证罪的保护对象仅限于证人，对证人近亲属的保护没有规定，处于无法可依的境地。第四，现行法律注重保护证人的人身和名誉不受侵犯，却不涉及证人的财产权利，而对证人及其近亲属财产权利的侵害又是对证人打击报复的重要内容［2］370－371。这些情况导致证人不愿意作证，给辩护律师行使调查取证权，收集证人证言带来了很大困难。

从现行法律规定来看，一方面法律规定律师办理法律事务有调查取证权，另一方面又规定被调查对象有拒绝调查权，当取证权和拒证权两种权利发生冲突时通常是牺牲前者来保全后者。

鉴于此，我国立法者在律师法修订时取消了“经有关单位或者个人同意”的明示规定，应当说立法的初衷是意在鼓励有关单位和个人配合律师的调查取证工作。事实上，离开了被调查对象的同意或配合，不但证人证言不可能得到，就是物证、书证等实物证据也难以取得［3］。

（三）律师在侦查阶段没有调查取证权

按照刑事诉讼法的规定，侦查阶段律师没有调查取证权。新《律师法》也没有指明律师在刑事诉讼的哪一个阶段有调查取证权。该条虽然取消了辩护律师自行调查取证须经检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定，但从该条前后两款的关系看，并没有明确授权辩护律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证，就这一点而言，它与刑事诉讼法第37条没有本质区别。因此，新律师法没有解决律师在侦查阶段的调查取证权问题［4］。

中俄界江地区生态旅游资源基础雄厚，不但包括中俄界江、界湖和界岛等不可复制的地理资源，同时还拥有独特的森林系统、草地资源、湿地环境、山岭地貌和众多野生生物品种等得天独厚的自然景观以及传统建筑、历史遗址与少数民族风情等具有独特风韵的人文景观。中俄界江区域具有丰富的旅游文化资源，类型多样，组合丰富，极具特色（见表1）。

也有观点认为：新律师法对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，而是规定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。我国侦查阶段介入的律师是受当事人及其家属委托参与诉讼的，无论是代为申诉、控告侦查违法行为还是代为申请取保候审，承办的均是法律事务，他们完全可以根据案情需要自行决定是否实施调查取证行为。因此，他们认为从新律师法的规定看，律师在侦查阶段是被赋予了调查取证权利的［3］。

而笔者认为，调查取证是一种诉讼权利，而不适用“法律没有禁止皆自由”的公民权利。诉讼权利是必须被法律明确地赋予相关主体的。而新律师法框架下，并没有明确赋予律师在侦查阶段的调查取证权。律师在侦查阶段依然没有调查取证权。

三、律师的调查取证权应得到程序保障

随着新律师法的出台，刑事诉讼法也将做出修改。对于如何完善和保障律师的调查取证权制度，具体表现上——如何使律师在调查取证遇到障碍时的救济程序可操作化，依然需要进一步的思考与探索。

（一）确立律师侦查阶段的辩护人地位及侦查阶段的调查取证权

一方面，根据我国现行的刑事诉讼制度，律师在公诉案件审查起诉阶段介入才具有辩护人的法律地位，而在侦查阶段介入时则没有一个具有法律意义的称谓。例如，刑诉法第96条关于“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”的规定，使律师在这个阶段的诉讼角色和法律地位无法确定。由于律师在这个阶段行使权利缺乏强有力的法律保障，需要立法赋予其辩护人地位。另一方面，为了加强对侦查权的制约，加强控辩平衡，也应明确律师在侦查中辩护人的诉讼地位，扩大其诉讼权利。

辩护律师的调查取证权是辩护权的核心。调查取证权是与辩护律师在侦查阶段辩护人的诉讼地位密不可分的，既然应该确立律师在侦查阶段辩护人的诉讼地位，那么必然要赋予辩护律师在侦查阶段调查取证的权利。律师在侦查阶段享有调查取证权，是律师履行职责的需要。这也是解决我国新刑诉法中庭审的当事人主义和侦查的超职权主义冲突的重要措施，是充分发挥律师的辩护职能，维护犯罪嫌疑人人权，实现我国刑事诉讼法科学化和民主化的关键。所以，应该赋予律师在侦查阶段的调查取证权［5］。

（二）完善律师申请调查取证权的具体程序保障

律师申请调查取证权应该给予必要的权利救济。法谚有云：“没有救济就没有权利”。立法应当对侵犯律师申请取证权应承担的不利后果予以规定。

1.增加职权机关对律师调取证据申请处理与答复期限的规定。为防止权力的滥用，防止职权机关采用各种手段拖延、妨碍律师调查取证申请权的行使，有必要对程序进行的期间和是否批准的形式、内容做出严格规范，给律师以心理预期，对申请批准与否做到心中有数，便于对权力行使的监督和制约。

2.增加职权机关对律师调取证据申请没有依法处理或答复的法律后果的规定。对于律师申请调取的关键证据和申请通知出庭作证的关键证人，由于检察机关无理拒绝而致使有利于被告人的证据和证人证言无法呈现于法庭，而律师确实能够证明该证据或证人存在过，一审法院应当视作辩方有此证据，从而做出有利于被告人的推论；如果由于一审法院无理拒绝律师的上述申请，未采取证据保全措施造成证据灭失或难以取得的，辩方可以此为理由提出上诉，二审法院可以我国刑诉法第191条第（五）项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”为理由，裁定撤销原判，发回重审；对于指控证据不足的，可以宣告被告人无罪［6］。

（三）完善配套措施

1.完善关于律师阅卷权会见权的规定

律师查阅案卷材料是了解案情、发现证据线索、获取证据的重要途径。现行《刑事诉讼法》规定律师阅卷只能看见本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、证人名单等，无法得到具体证据材料，这一规定极大地限制了律师的阅卷范围，使之难以在庭上进行有效的辩护。我国刑事诉讼法应当明确规定律师在法院、检察院阅卷的具体内容，让律师在审查起诉、审判阶段能够及时了解案情、发现证据线索从而获取证据；检察院、法院应当向律师提供全部案卷的材料，并在时间和地点等方面给予保障；对于故意阻扰、妨碍、破坏律师阅卷权的行为给予相应的处分，从程序上保障律师阅卷权。

对于会见权，笔者认为，我国《刑事诉讼法》不仅应当明确规定辩护律师享有之，还应当具体从以下几个方面进行完善：明确规定侦查人员未能履行告知义务的法律后果及责任；明确规定侦查机关安排律师与在押的犯罪嫌疑人会见是其应尽义务；律师会见犯罪嫌疑人时，“需要经过侦查机关批准”的案件范围也应在刑事诉讼法中明确界定；确立保密原则，明确规定侦查人员的在场和监督应该以不影响律师充分行使会见权为前提，即在场的侦查人员对会见的监控应在视力范围内听力范围外，并禁止其他任何秘密监控的方式。

2.完善证人出庭作证的相关规定

笔者以为，应当通过立法完善证人出庭作证制度。比如，完善证人及其近亲属人身和财产安全的保障措施，增加有关单位和个人配合律师调查取证工作的鼓励机制，或者增加与案件有关的单位和个人，不配合律师调查取证时的一定法律后果的规定。这样，才能避免律师调查取证权仅仅是“纸面上的权利”。

3.确立律师刑事辩护豁免权

目前，世界上许多国家的司法文件都赋予了律师刑事辩护豁免权。《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权。”日本刑事诉讼制度中亦规定，律师在法庭上辩护不受法律追究；即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。此外，美国、法国、德国、荷兰等国的有关法律均对此作了类似的具体规定［7］493。

但是我国《刑事诉讼法》中没有这方面的规定。新《律师法》第36条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”这部分关于保障律师执业的法律根据和依据的规定，可以说是立法上的一个进步，但是这些条款过于笼统抽象，无法起到保护律师安全执业的目的。笔者认为，我国应该在《刑事诉讼法》中确立律师的刑事辩护豁免原则，建立适合我国具体国情的刑事辩护律师豁免制度。这不仅符合国际社会法治发展的趋势，也有利于我国刑事辩护制度的发展，保护犯罪嫌疑人、被告人的权益，为律师提供执业保障。

首先，应取消《刑法》第306条关于律师妨害作证法律责任的规定。事实上，在取证过程中，在侦查机关违法机会远大于律师的情况下，法律并没有规定司法人员在同等情形下的法律责任，这严重违背了控辩平衡的精神。加之对该法条的“威胁”、“引诱”认定标准不统一，律师行为与违法行为之间界定模糊，这就使法律上赋予律师的调查取证权大打折扣，大大增加了律师的执业风险，严重阻碍了律师依法履行其维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的职责.

其次，应在《刑事诉讼法》中规定辩护律师享有庭审辩护言论的豁免权，即辩护律师在庭审中发表的辩护言论，不受司法机关追究，法官也不得因此驱逐辩护律师出庭；司法机关不得以律师的辩护言论为由拘留、逮捕辩护律师或以其他方式打击、迫害辩护律师或追究他们的法律责任。同时应规定，律师只有在执业中（特别在法庭上）才能享有刑事辩护豁免权。目前，应立法规定将律师调查取证的时间提前至侦查阶段，所以，相应地，律师从侦查阶段开始在执业中所发表的言论也应免于刑事追究。

再次，建立健全律师管理监督机制，加强律师执业内部自律，完善必要的行业行规。当律师做出违反职业道德的行为时，虽然人民法院无权作出制裁，但由律师协会依照会员处分办法应给予其一定的处分，情节严重者可以收回其资格证书和执业证书，取消其执业资格，只有构成犯罪的才会受到刑事追究。同时对律师执业实行外部和内部的双重监督相结合的方式，保障律师依法履行职责，真正达到保障律师执业安全，保障其依法履行职责的目的，为实现刑事司法的公平、正义、廉洁、高效发挥作用。

四、结 语

律师的调查取证权是律师开展工作的基石，也是实现控辩平衡、实现程序正义的保证。在新律师法变革性规定的基础上，通过修改《刑事诉讼法》，进一步完善我国律师的调查取证权各种具体问题的解决机制，对律师工作的开展，控辩平衡的诉讼模式的构建，以及被告人权利的保障都会发挥重要作用，也必将对我国法治社会的建设产生积极深远的影响。

［1］ 王敏远.刑事证据法中的权利保护［M］.北京：中国人民大学出版社，2006.

［2］ 何家弘，南英.刑事证据制度改革研究［M］.北京：法律出版社，2003年.

［3］ 韩旭，刘燕.新律师法实施后律师刑事取证权的保障问题［J］.西部法学评论2008（4）.

［4］ 朱德宏.辩护律师调查取证权研究［M］.西南政法大学，2009.

［5］ 徐尉.论刑事诉讼中辩护律师的调查取证规则［M］.中国政法大学，2006年.

［6］ 韦玉成.论律师辩护权的完善——基于新《律师法》的思考［J］.长沙铁道学院学报，2009（10）.

［7］ 李佑标，安永勇.律师执业豁免权研究［M］／／陈卫东.“3R”视角下的律师法制建设，北京：中国检察出版社.

D915.13

A

1671－511X（2010）0S－0109－04

2010－02－05

卢冰雁（1988－），女，中国政法大学2009级硕士研究生，研究方向：证据法。