王 杰/文
近年来,在我国针对视频分享网站的版权诉讼一直不断。笔者综合考察了一系列相关案件后,发现如何确定视频分享网站是否明知或应知侵权视频的存在一直是此类诉讼中的核心问题。目前,我国几大视频分享网站在进行栏目设计时都将影视频道单独作为一栏,很多法院以此为由认定视频分享网站对用户上传侵权影视作品的行为负有过错。笔者认为,法院这一做法并未综合考虑认定主观过错的各项要素,过分夸大了影视分栏在认定主观过错中的地位,因而是不可取的。基于此,笔者将通过分析“凤穿牡丹”案来详细阐明法院这一倾向之谬误所在,并在此基础上进一步探讨应当如何确定判断主观过错的标准,以便为我国法院在日后审理此类案件时提供适当的指引。
“凤穿牡丹”案的原告为上海观视文化传播有限公司,其享有涉案作品《凤穿牡丹》在大陆地区的信息网络传播权;被告为上海全土豆网网络科技有限公司,其是视频分享网站——土豆网的运营商。原告发现被告运营的土豆网中存在《凤穿牡丹》的侵权视频,经过公证后将被告诉上法庭。一审法院经过审理后认为,被告作为网络服务提供者是否应当承担责任需从其主观过错方面进行判断,如果被告对其用户的侵权行为在主观上是明知或应知的,应承担共同侵权责任。由于被告将原创作品与影视作品分设为不同的频道,而通常情况下相关权利人不会将花费巨资拍摄的影视作品免费发布到网上,因此,被告对用户上传至其网站上的影视作品应尽较高的审查注意义务。本案中,被告怠于行使该审查义务,放任侵权行为的发生,故应当承担侵权责任。二审法院亦认为该案的核心是判断被告对其网络系统中存在涉案视频《凤穿牡丹》是否有过错,而过错之有无可通过考察被告对损害结果的预见和预防两方面来判定。本案中,被告应当能预见到影视作品的相关权利人通常不会将其作品免费在互联网上发布,既然被告专门向用户提供了上传影视作品的存储空间,则应当在前述预见的基础上,采取必要的措施防止影视作品的信息网络传播权受到侵害,但被告怠于履行该义务,因而对侵权行为的发生存在主观过错,需承担赔偿责任。1.参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终字第20号民事判决书。比较一审、二审法院的判决,可以发现被告在其经营的视频分享网站上将影视单独设为一栏是一审、二审法院认定被告对侵权行为的发生存在主观过错的关键原因。要辨明法院这一观点合理与否,笔者认为,探究专设影视频道的行为究竟应当给视频分享网站带来什么样的义务是关键。
通览判决书全文,笔者发现法院在阐述被告土豆网应当就用户上传的影视作品承担何种义务时混合使用了“审查注意义务”、“审查义务”、“注意义务”、“一般注意义务”等表述,且二审法院在论证被告主观上存在过错时,认为被告在网站中专门开设了影视频道,除发布了禁止上传未经授权的影视作品的声明外,没有采取诸如网络实名、提交权利证明或其他任何有效防止侵权视频上传的措施,因而违反了注意义务。2.同前注1。很明显,法院在本案中将视频分享网站应承担的注意义务完全等同于审查义务。目前,世界上大多数国家和地区都明确规定,包括视频分享网站在内的网络服务提供商没有主动审查其用户行为的义务,如美国DCMA 512(m)(1)规定,“网络服务提供商没有监控其所提供的服务与积极发现侵权行为的义务,除非是为了与标准技术措施保持一致”,3.17 USC 512(m)(1).欧盟、澳大利亚和新加坡等亦有类似规定。4.Directive 2000/31/EC,Article 15(1);Copyright Legislation Amendment Act 2004;Copyright Act 193A(3)(a).因此,虽然我国颁布的《信息网络传播权保护条例》没有明确规定网络服务提供商不承担审查义务,但欧美这些引领版权强保护潮流的国家尚且如此“纵容”网络服务提供商,我国更不应当给网络服务提供商施加过重的审查义务,此观点也已经成为学界共识。但是,是否会因为所谓“用户上传影视作品未经授权的概率极大”而导致视频分享网站应当对其专设的影视频道承担审查义务呢?笔者认为不可。理由如下:
(一)网络服务提供商——性质考察
在版权领域,审查义务一直是对传统出版商的要求,根据我国《著作权法》第52条的规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,应当承担法律责任。这表明出版商在出版书籍之前,应当对出版内容是否侵权、署名人是否为作者、稿件来源是否合法等进行审查。同时《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条也规定,出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据《著作权法》第48条的规定,承担赔偿责任。比较《著作权法》的规定和最高院的解释,可以认定,对于传统出版商而言,其应承担的注意义务即是审查义务。
按性质划分,出版商应当属于内容提供商,内容提供商的重要特质是其根据自身的需要对传播的内容进行审核、筛选,因而当其传播的内容侵犯了他人的版权时,其必须要承担严格责任。在网络环境下,有些经营者继续从事内容服务,如新浪、搜狐、网易等门户网站仍然根据自身的需要搜集、整理、筛选、发布信息,继续扮演内容提供商的角色;而有些经营者则另辟蹊径——提供网络服务,这些经营者自身不向公众提供任何信息,只为其用户通过网络传输信息提供方便,视频分享网站运营商即属于此类经营者。
笔者认为,内容提供商与服务提供商是否对其传播的内容承担审查义务是由其性质决定的。内容提供商根据自身的需要定制其传播的内容,该运营特点决定其必须事先对传播的内容进行审查;而网络服务提供商在信息传输过程中则必须保持被动性,仅能根据用户的指令传播信息,若其主动对传播的信息进行审查、筛选,则足以认定传播何种信息受其意志支配,此时,其已不再是一个单纯的信息传输者,在性质上已转化为内容提供商。美国众议院在其提交的DCMA立法报告中指出,制定DCMA是为了在网络环境中保障版权顺利实施的同时,能够让服务提供商免于因被动的、自动的传输行为承担侵犯版权的责任,在该传输过程中,服务提供商的系统仅仅是无意中执行了由用户触发的传播信息的技术过程。5.H.R.Conf.Rep.No.105-796,at 72.众议院的这段精辟论述在美国司法实践中多次被引用作为裁判的依据之一,如ALS Scan v.Remarq Communities案6.ALS Scan v.Remarq Communities,239 F.3d 619,at 625.、Perfect 10 v.CCBILL and LLC案7.Perfect 10 v.CCBILL and LLC,340 F.Supp.2d 1077,at 1086.和Costar Group v.Loopnet案8.Costar Group v.Loopnet,164 F.Supp.2d 688,at 700.。由此可见,被动性是网络服务提供商的本质属性,也是网络服务提供商能享受“避风港”的根本原因。若要求网络服务提供商承担审查义务,无异于迫使其集体转行成为内容提供商。
在“凤穿牡丹”案中,土豆网作为一家视频分享网站,在性质上属于网络服务提供者,不需要对其用户上传的视频进行审查。土豆网运营商专设影视频道的做法并未改变其网络服务提供者的性质,因为影视频道中的视频仍是由用户自由上传,土豆网运营商在信息传播中的被动地位没有变。故本案中,法院要求被告土豆网对影视频道承担审查义务的做法不妥。
(二)审查不能——能力考察
各国立法者规定视频分享网站等网络服务提供商没有监控、审查其网络系统的义务,一方面是由于网络服务提供商在运营中的被动性,另一方面也是由于要求网络服务提供商审查其网络系统缺乏现实可能性。网络上的信息繁多而庞杂,出于提高网络传输效率的需要(效率乃网络发展繁荣之根本优势),不可能对每条信息都花很长时间进行审核,而“考虑到对所有侵权因素是否存在进行判断是如此之难,这些因素包括谁是真正的版权人、是否存在许可以及长期困扰版权界的合理使用等问题”9.Melville B.Nimmer,David.Nimmer,Nimmer on copyright2B.04[A][1],published by Matthew Bender&Company, Inc.at 12B-03.,网络服务提供商对其网络系统进行审查着实是不切实际的。在“凤穿牡丹”案中,二审法院也意识到这个问题,认为 “如果从互联网上信息传播的一般现状来看,由于信息类型的多样性、信息来源的复杂性、网络用户的不特定性等因素的存在,提供信息存储空间的网络服务商的确难以预见网络用户上传的作品究竟是否为其个人所创造的作品、是否属于获得授权或者依法可以进行合理使用的作品。”10.同前注1。不过二审法院接着话锋一转,认为“如果具体到影视作品的传播,这种不可预见性就极大地降低了。”11.同前注1。那么,视频分享网站是否真的对影视作品具有很强的控制力呢?笔者认为,事实并非如此,理由如下:
首先,影视作品的版权关系十分复杂。影视作品的原始版权人通常出于利润最大化的目的,将作品授权他人利用,如授权他人制作DVD、在网络上进行传播等等。这意味着对影视作品享有信息网络传播权的人很有可能不是制片人(原始版权人),而且著作权转让合同无需登记,只需当事人之间达成合意即可,因而确定相关权利的真正享有者对视频分享网站运营商来说着实不易,更不用说确定某视频是否侵权了。
其次,匿名注册制使上传的影视作品版权归属难上加难。匿名注册制是当前在网络上通行的注册制度,其最大的意义在于能保护网民的隐私,网络的繁荣在一定程度上得归功于此项制度。匿名注册制意味着用户在进行注册时不需要提供真实的身份材料,这使得视频分享网站运营商在判定用户上传的视频是否侵权时难上加难,因为其无法确定视频的上传者是否为权利人。影视作品都有一定的档期,在这段档期过后,该影视作品的市场价值便很小了,故版权人很有可能主动将其作品上传到视频分享网站上以扩大该作品的影响力。
最后,用户的上传量巨大。目前,土豆、优酷、我乐等视频分享网站上存储了大量用户上传的视频,而且视频数量还在不断增加。据统计,土豆网每天面临的视频上传量为3万多,其中上传到影视频道的亦为数不少,要求视频分享网站的运营商对如此多的视频进行人工审查是不现实的,也是不经济的。
要求其采取技术过滤措施在理论上是可行的方法。不过,近来由于技术保护措施在实施的过程中经常导致损害消费者利益、阻碍科学研究以及抑制合理使用等不良后果,各国立法者倾向于要求技术保护措施达到一定的标准方可实施。DCMA就规定了 “标准技术措施”(standard technical measure),该保护措施需符合以下三个条件:1.根据版权人与网络服务商之间达成的广泛一致开发出来的,且该一致须在一个公开、公平、自愿的前提下达成;2.有合理的、非歧视性的条款,并适用于任何人;3.没有迫使网络服务商承担实质性的成本,或使他们的系统和网络承受实质性的负担。且规定在该种技术保护措施出现之前,网络服务提供商不承担监控其所提供的服务与积极发现侵权行为的义务。12.17 USC 512(i)(2),17 USC 512(m)(1).其它发达国家和地区,如新加坡的规定与美国法一致;13.Copyright Act 193A(3)(a),(1)(b).其中193A(3)(a)规定的是网络服务商没有普遍监控义务,193A(1)(b)规定的是“标准技术措施”应当符合的条件,用语跟美国法几乎一样。澳大利亚规定了 “行业密码”(industry code),14.Copyright Legislation Amendment Act 2004.实质上就是标准技术措施;欧盟的电子商务指令也规定应当鼓励信息社会中不同的利益团体在自愿的前提上开发出识别和保护版权的技术措施。15.Directive 2000/31/EC,(40).从目前的情况来看,尚无此种能够协调各方利益的技术过滤措施诞生。
综合以上三点原因,笔者认为,视频分享网站目前尚无力对用户上传到影视频道内的视频进行审查。
(三)洪水之诉——后果考察
视频分享网站对影视频道负审查义务意味着其必须对影视频道内的所有侵权行为负责,这极易导致一个后果——洪水之诉。据统计,仅北京市海淀区法院2008年就受理了100余件有关视频分享网站版权纠纷的案件,而在2009年1-2月,在受理的260余件案件中就有70余件此类案件[1]。造成该现象的原因一方面固然是由于视频分享网站中的侵权现象比较严重,但另一方面法院过分苛责视频分享网站的态度也起着不可忽视的推动作用。既然视频分享网站需对影视频道内的所有侵权行为负责,那么版权人只要发现其作品被非法上传到影视频道中,便会选择向法院起诉以获取赔偿金,而不会选择通过“通知-删除”这一便捷的程序来维护自己的权益。
我国颁布的 《信息网络传播权保护条例》第14条至第17条详细规定了“通知-删除”程序,如此浓墨重彩的立法规定在实践中被弃之不用是一种严重的立法浪费。其实,立法者如此关照“通知-删除”程序背后有着强烈的动因:在网络环境下,侵犯版权的现象较为严重,这就需要版权人与网络服务提供商合作来制止侵权行为。美国国会在DCMA的立法报告中也指出“避风港”条款就是要促使版权人与网络服务提供商有强烈的动机合作以侦测和制止发生在网络环境中的侵权行为,16.H.R.Rep.105-551(Ⅱ),at 49.而“通知-删除”不愧为版权人与网络服务提供商合作对抗侵权的范式之一,能有效地避免诉累,极大地提高制止侵权的效率。
概言之,无论是从视频分享网站的性质角度分析,抑或是从视频分享网站自身具备的能力角度判断,还是从施加审查义务的后果角度认定,都不应当得出视频分享网站需对影视频道负审查义务的结论。因此,本案中,法院将被告土豆网对影视频道应尽的注意义务等同于审查义务的观点极不妥当。
在私法语境下,注意义务是判定行为人是否具有主观过错的重要标准。根据《牛津法律大辞典》的定义,注意义务是指“一个人造成对他人的损害后,只有法院在判定被告在当时的情况下,对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务,而被告却未加注意;或未达到所要求的注意标准,或未采取法律要求的预防措施,而违反此种注意义务时,他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务,由此发生的损害都属于无侵权行为的损害,被告不承担责任。”[2]
我国有关视频分享网站注意义务的规定主要体现在《信息网络传播权保护条例》第22条,该条规定视频分享网站等提供网络存储空间服务的网络服务提供商只要符合5项条件,即可免受金钱责罚。在这5项条件中,第1、2、4、5项条件的判断标准不会因为影视频道的出现而改变,这点毋庸置疑。目前有争议的是第3项条件的适用,即专设影视频道的行为是否使视频分享网站更 “有理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。在“凤穿牡丹”案,法院便是根据此点判定被告土豆网主观上对侵权视频的上传存在过错的。有学者也认为,视频分享网站的经营者应承担相应的注意义务,特别要对自己设置的电影栏目和分类子目录中的内容承担较高的注意义务,采取适当的措施防止侵权视频在栏目中传播。如果经营者对此不闻不问,采取完全放任的态度,应当被认定为对用户“直接侵权”行为的纵容和默许[3]。那么,影视分栏究竟给视频分享网站带来何种程度的注意义务?这是笔者在下文中着重探讨的问题。
(一)视频分享网站对影视频道毋须负较高的注意义务
笔者认为,要探明视频分享网站是否应对影视频道承担较高的注意义务,还应当从分析其法律属性以及实际效用着手,比较其与其它频道的异同。下面笔者将对影视频道与原创频道进行比较:从法律属性上讲,影视频道与原创频道都是一项中立技术,都仅仅是供用户上传视频的平台,在性质上都属于信息传输的通道而非进行信息筛选的通道;从实际效用来看,因上传的内容由用户自由选择,用户可能向影视频道中上传经过授权的影视作品、未经授权的影视作品、原创视频等,同理,相同的视频也有可能被上传到原创频道中。因此,影视频道与原创频道无论是在法律属性上还是在实际效用方面都是一致的,故而视频分享网站应对影视频道所尽的注意义务与其对原创频道承担的注意义务也应当是一致的。
视频分享网站应对影视频道尽更高注意的观点通常是基于这样的逻辑推理得出的:用户上传影视作品侵权的概率很高,因而影视频道中的视频侵权的概率也很高,视频分享网站必然会意识到这个问题,因此需对影视频道负较高的注意义务。但是该推理过程忽视了一个问题,即用户有上传何种视频以及向哪个频道上传视频的选择权,即便视频分享网站真的能够杜绝影视频道中的侵权行为或者干脆将影视频道删除,用户依然可以将侵权影视作品上传到别的频道,而视频分享网站中的搜索框又是针对整个网站的,也就是说侵权影视作品仍然能够被公众接触到,这样版权人的权益依然得不到保障,故认为视频分享网站应当对影视频道负更高注意义务的观点是看似有理却实则无用。
(二)注意义务的范围
要讨论视频分享网站需对影视频道承担的注意义务范围,不得不涉及到“红旗”标准。“红旗”标准的提法初见于美国众议院司法委员会所提交的立法报告,该报告声称美国新千年数字版权法案第512条的 (c)(1)(A)(ⅱ)应当被描述成为“红旗”标准。17.H.R.REP.105-551(Ⅱ),at 57.该条款的具体规定如下:“在缺乏实际知晓的情况下,不知道有明显的侵权事实或情况存在。”由于我国《信息网络传播权保护条例》第22条充分借鉴了美国DCMA512条款的规定,故“红旗”标准在我国立法中也有对应的表述,即“没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。”从“红旗”标准的内容来看,其是关于网络服务提供商主观过错的规定,而注意义务也是判定过错的重要标准,故正确认识“红旗”标准对我们准确把握注意义务的范围大有裨益。
由于“没有合理理由应当知道”的判定标准殊难把握,以至于该条款在适用中存在很多争议。对此,笔者认为,美国法中有关“红旗”标准的解释能为我们提供有益的借鉴。美国国会的一份立法报告中对“红旗”标准有详细论述,该报告认为,网络服务商为了免于承担责任,既不需要监控其所提供的网络服务也不需要积极发现侵权事实。但是如果网络服务商知道昭示明显侵权行为的“红旗”,而不采取措施则将会失去免于承担责任的“庇护”。“红旗”标准有主观和客观两个要素。在判定网络服务商是否知道“红旗”存在时,网络服务商主观上是否知晓有侵权嫌疑的事实或情况起着决定性的作用。尽管如此,在判定哪些事实或情况构成“红旗”时,即在相同或相似的情况下,某侵权行为对一个理性人来说是否是明显的,应当适用客观标准。18.同前注17。在Io v.Veoh一案中,法院也认为,在认定网络服务商是否“知晓”时,关键不是一个理性人在综合考虑了所有情况后应当推断出什么样的结论,恰恰相反,关键是当网络服务商知晓明显的侵权事实后是否故意不作为。换句话说,“应当知晓”要求有证据表明网络服务商故意对昭示明显侵权行为的 “红旗”视而不见。19.Io Group,Inc v.Veoh Networks,Inc.,586 Supp.2d 1132,at 1149.上述对“红旗”标准的解释准确反映了视频分享网站的法律属性——一个被动的信息传输者,表明视频分享网站不需要去主动搜寻“红旗”,只有当“红旗”主动进入了视频分享网站的视野时,视频分享网站才需要有所作为。
通过以上对“红旗”标准的分析,我们可以对视频分享网站的注意义务作如下界定:视频分享网站在运营中应当恪守被动的信息传输者的地位,毋须对用户上传的内容进行审查,只有当其在日常运营中发现了明显的侵权行为时,才需要采取措施制止该侵权行为,“通知-删除”程序仍应当是制止视频分享网站内侵权行为的主要途径。视频分享网站应对影视频道所尽的注意义务也如上所述,只不过由于用户上传影视作品的侵权概率较高,侵权情节相对也较为明显,故视频分享网站在对影视频道进行维护时发现明显侵权行为的概率也较高。
作了上述讨论之后,我们不妨再回到“凤穿牡丹”案。在该案中,要判断被告土豆网是否有合理理由应当知道其影视频道中的 “凤穿牡丹”视频侵权,笔者认为仍然应当坚持“红旗”标准判定中的两分法:其一应当有“红旗”(明显的侵权行为)存在,其二被告应当知晓“红旗”的存在。第一项反映在本案中就是要证明“凤穿牡丹”的侵权视频是否构成“红旗”。据一审法院查明,在土豆网的影视频道下存在由多个不同的个人在不同时间发布的电视剧《凤穿牡丹》的视频,笔者认为凭该事实应当认定“凤穿牡丹”的侵权视频构成“红旗”,因为虽然通常情况下电视剧《凤穿牡丹》的各项权利可能由不同的主体享有,但是《凤穿牡丹》在大陆地区的信息网络传播权一般只能由一个主体享有,而土豆网上《凤穿牡丹》的视频由多个不同的人在不同时间发布,由此可以推知,发布该视频的人几乎不可能是权利人。第二项反映在本案中就是要证明土豆网是否能在日常运营中发现《凤穿牡丹》的侵权视频,对此法院的判决书没有为我们提供足够的事实。笔者认为如果《凤穿牡丹》的侵权视频处于土豆网的工作人员在维护网站时所能接触到的位置,如土豆网的主页上、各个子频道的主页上以及榜单上等地方,则应当认为土豆网能在日常运营中发现该侵权视频。而如果《凤穿牡丹》的侵权视频隐藏在土豆网日常维护所触及不到的地方,则应当认为土豆网不能在日常运营中发现该侵权视频。
视频分享网站专设影视频道的行为并没有改变其作为网络服务提供商的性质,专设的影视频道也仍然是一项中立技术,符合“实质性的非侵权用途”,因而我国法院不应当夸大其在认定主观过错中的作用,不能因此而认为视频分享网站应对影视频道尽更高的注意义务,更不能要求其尽审查义务。对于视频分享网站是否有合理理由应当知道用户上传的视频侵权,法院应当围绕“红旗”标准对其作出认定。EIP
[1]王宏丞等.论视频分享网站侵权案件中的焦点问题[J].电子知识产权,2009(4):12.
[2][英]戴维.M.沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等,译.北京:法律出版社,2003:171.
[3]王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究[J].法商研究,2008(4):48.