反垄断法对企业并购的实体规则与完善

余 佳

(河北经贸大学法学院,河北石家庄050000)

一、企业并购的含义及问题

联合国的《竞争法示范法》将并购定义为：两个或两个以上的企业将以前各自独立的资产所有权合法地联合起来。包括接管、集中性合资经营以及诸如董事兼任等取得控制权的其他方式。我国目前的法律对“企业并购”的含义还未明确,在商务部等六部委2006年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中指出了外国投资者并购境内企业的含义,即指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。

通观新近出台的《反垄断法》,笔者并未发现立法者区别外资在华并购与我国境内企业间的并购,而是适用相同的反垄断法律规定,集中体现在反垄断法的实体规则(相关市场、垄断的确定、除外制度、域外效力等)以及程序规则(申报制度、审查制度、司法救济、法律责任等)。虽然反垄断法对企业并购所产生的垄断问题进行了较为详细的规定,但仍有不足。

二、完善反垄断法对企业并购的实体规则

(一)相关市场的确定

相关市场的确定在确定垄断时具有重要作用,相关市场界定的准确与否决定着反垄断规定的范围和好坏。

我国在《反垄断法》第12条对相关市场作了这样的规定：“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。美国联邦贸易委员会和司法部联合发布的《1992年横向合并指南》对相关市场作了这样的规定：“一个市场可以定义为一种产品或一组产品和一个地域,该地域生产或销售的产品的厂商以利润最大化为逻辑前提,这里也不包含价格管制问题,该厂商是该地域这些产品目前或未来的惟一生产者或销售者,该厂商对该地域的这些产品可能施加一种至少是小幅但重要的、非暂时的涨价影响,并且假定所有其他产品的销售条件保持不变”,欧盟委员会1997年发布的《为执行共同体竞争法关于相关市场界定的委员会通知》把相关市场划分为产品市场和地域市场,并分别定义：“相关产品市场包括消费者根据产品特征、价格和预定用途而认为可以互换和替代的产品或服务”,“相关地域市场由与产品或服务的供应和需求有关企业所处的地区组成,而且这些地区的竞争条件是十分相似的,由于竞争条件的不同区别于其他相邻地区”。

相比之下,我国的规定则过于笼统,因而在实施中就会产生一些问题,最主要的是由于我国的反垄断控制机制刚刚起步,还不够健全。此外,我国的司法机关无权对相关市场的概念进行解释,因而不能通过司法的方式来明确该定义。

基于上述的考虑,建议在原有的相关市场的定义后增加对“商品范围”和“地域范围”的进一步解释的内容,即“商品范围是指……”,“地域范围是指……”。

界定商品范围(相关产品市场)是界定相关市场的第一步,也是最重要的一步。如何判断产品市场,主要看产品的相互竞争关系。对竞争关系的分析则主要是通过对产品的替代关系的分析来完成的,两个产品彼此之间的替代程度越高,竞争关系就越强。竞争关系的考察包括产品的需求替代性、供给替代性和潜在竞争。

在产品替代性的分析中,美国运用了经济学的分析方法。美国1982年的《兼并指南》提出了从产品的交叉弹性和供给弹性两方面来界定产品相关市场的方法,即SSNIP法。

由于经济学的分析方法更直观、更具有操作性,更为准确,因此建议可以颁布一部类似于美国《兼并指南》那样更具有操作性的规范性文件,作为实施反垄断法的操作指南,辅助反垄断法的实施,从中明确采用经济学的分析方法。

在地域范围(相关地域市场或相关地理市场)确定的问题上,我国的反垄断法在对相关市场的定义中仅仅提到了“地域市场”四个字,而未对地域市场进行定义。

美国将相关地域市场定义为卖方营业、且买方可以获得供给的地区。欧盟将其定义为合并双方都很活跃的地区。地域市场也称为空间市场、地理区域。在美国的实践中,有两个因素对界定地域市场的范围至关重要。第一是产品的运费和其价值的关系,其二是产品的易腐性。从波音与麦道公司的合并案可以看出,美国政府在监管企业合并时,不仅根据国内市场占有率来判断是否垄断,还考虑到整个世界市场范围。

我国幅员辽阔,各地区经济发展不平衡,交通还不太发达,再加上行政垄断中的地区封锁将仍然存在。因此,在很大程度上,产品的地域范围将局限于国内或国内某一区域。但另一方面,自加入WTO以来,随着国际投资和贸易的自由化,我国的国内市场已成为国际市场的组成部分。因此,在界定地域范围时,我们应根据具体情况的不同,可以扩大到整个世界这样的广阔地域。

因此,建议在单独制定的我国的反垄断法的行为指南中可以同样适用上述的经济分析的方法,同时增加考察相关的因素,包括关税税率、产品检验标准和其他贸易壁垒;自然垄断和行业垄断的因素;进入的营销成本、运输及相关费用、产品特性等。另外,还要依据各个行业实际情况的不同来界定地域市场。

此外,我国在相关市场的定义中却未能体现出时间市场的因素,因而有必要在立法中增加相关时间市场的概念和内容,从而在具体确定相关市场的问题时将时间因素考虑进去。包括产品的使用期限;产品的生产周期;产品的季节性;知识产权的保护期。

(二)并购形成垄断的确定

目前普遍认为企业拥有较强的支配地位,需要具有较大的规模,这种支配地位本身并不一定对竞争产生负面影响,从而需要对其进行反垄断的规制,而只有当该企业“滥用”其支配地位时,反垄断法才应该进行规制。对并购行为的规制可以适用《公司法》、《证券法》等。我国在《反垄断法》中规定了市场支配地位的概念,但对滥用市场支配地位的概念没有明确,只是在第31条列举了滥用行为的表现形式。列举的好处是比较明确、可适用性强,但缺点是不能涵盖所有的内容,尽管我国有一个“兜底条款”。但对于怎样确定滥用市场支配地位仍不确定。

美国《谢尔曼法》规定：“任何人垄断或企图垄断,或与他人联合或共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易,是犯罪”,从这一规定中可以明显看出其判断市场支配地位是以垄断和垄断后企图为标准的。同样,欧盟的《罗马条约》也规定：“在共同市场内部或某一重要部分占据支配地位的一家或者多家企业的滥用行为,若可能影响到成员国之间的贸易,则应当因其与共同市场有悖而予以禁止”。因此,建议在今后的法律修改中增加滥用市场支配地位的统括式的、原则性的规定。

美国法院在1991年的新泽西标准石油案中认定该行为违法时考虑了“不合理地限制竞争”的后果,这是对垄断界定时的合理因素的考量,对于一味按照市场份额来考虑是一个进步。尤其是针对外资并购行为而言,由于外资在华并购的特点之一,即通过并购往往占有相当的市场份额,因此一味以市场份额来判定其为垄断可能会与我国引进外资的政策存在冲突,因为在一些行业中虽然其可能会占有较大的市场份额,但是其可能是通过在并购前的自身合理的发展所致,因此,建议在这些行为之后增加“可能具有排除、限制竞争效果,不合理地限制竞争”的规定,作为界定行为构成垄断的判断因素。

(三)域外效力所产生的问题

我国的反垄断法规定“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这是我国反垄断法承认域外效力的明确表示。随着许多国家在反垄断法中根据效果原则而将其反垄断法的效力适用于国外,我国这样的规定是适应这样的发展趋势的,同时,更重要的是对我国国内市场的保护是有利的。但仍存在问题,外资在华并购中,如果第三国以该外资在华并购形成的垄断同样也损害了该国国内市场的竞争,那么,应该由哪一个国家对该外资并购的垄断进行规制,我国反垄断法对此没有明确规定。对此,我国应该坚定地将该问题的管辖权掌握在自己手中,同时可以通过与一些国家达成协议的方式要求其提供一些程序上的帮助,例如取证等。

三、反垄断法在企业并购方面的新发展

通过对新近出台的《反垄断法》的分析,笔者仅仅结合目前企业并购的表现及特点提出反垄断法的相关规定中可能存在的问题,但由于反垄断法对企业并购行为的适用还没有可以借鉴的案例,在将来反垄断法实际适用到企业并购(包括外资并购)的垄断行为时还会有更多的问题出现,这需要立法者不断地去发现并完善。同时,为了避免陷入一贯的“重实体,轻程序”的错误,需要立法者在反垄断法中对企业并购的程序规则进行研究和完善。

[1]黄勇.国际竞争法研究——竞争法实施中的国际冲突与国际合作[M].北京：中国友谊出版公司,2003：58.

[2](美)斯蒂格勒.潘振民译.产业组织政府管制[M].上海：上海人民出版社,1996：3.

[3]史建三.跨国并购论[M].上海：立信会计出版社,1999：211.

[4]王晓晔.竞争法研究[M].北京：中国法制出版社,1999：280.

[5](英)约翰.亚格钮.徐海等译.竞争法[M].南京：南京大学出版社,1992：102.

[6]聂名华.跨国公司在华并购中的垄断倾向分析[J].社会科学辑刊,2004(4).

[7]尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京：法律出版社,2007.