论特许经营的反垄断规制

李 凡 王利军

(河北经贸大学研究生学院,河北 石家庄 050061)

一、特许经营概念及法律特征

(一)特许经营的概念

特许经营是英文Franchising的汉译,无论是在国内还是国外,特许经营的最初含义都是一种权利授予,发展至今日,特许经营是指一种营销商品和服务的方式,但是在国际上还没有一个比较完整、统一、明确的特许经营概念。世界上很多国家和地区都试图对特许经营作出定义,我国《商业特许经营管理条例》对商业特许经营作出了明确的定义,即“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(即特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(即受许人)使用,受许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许费用的经营活动。”

(二)特许经营的法律特征

1.特许人和受许人之间是一种新型契约关系

特许经营的核心是特许经营协议。依靠特许协议,特许人要求受许人严格以规定的模式经营,同时对于受许人又有提供技术支持、培训和服务等义务;特许人和受许人是通过签订特许协议而连结在一起的;特许经营合同是一种双务、有偿合同,受到《合同法》的广泛保护。特许人通过合同赋予受许人特许经营权,将自己拥有的一组知识产权许可给受许人使用,受许人使用特许人拥有的商品和服务的同时支付一定的费用,这是特许经营最本质的特征。

2.特许人和受许人拥有独立的地位

特许者和受许人是两个独立的法律主体,都是独立经营、自负盈亏的经营实体。特许经营的此项特征表明了特许者与被特许者之间不是雇佣关系,代理关系,也不是母公司与子公司或分支机构之间的关系,也不仅仅是商标许可关系。它们之间是以特许经营合同为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系,以契约自由和意思自治作为最高准则,双方当事人的任何约定只要不违反强制法的规定,不对国家、集体和第三人的利益造成损害,都应当在法律上确认其效力。

3.特许权是一种新型的知识产权

特许权的内容是以知识产权为核心的无形的财产权。特许经营的实质是特许权的授予。英国经济学者马丁◦门德尔森关于特许经营基本要素的概括后认为:特许经营以特许权的授予为基础,特许经营是附条件的授权关系。特许权是指以商标、商号、专利和专有技术、商业秘密等为主体形成的权利约束。它是一种特殊形态的知识产权,或者说是与一定经营模式相关联的无形财产权。特许经营的本质特征就是经营模式和知识产权的让渡。

4.特许经营网络具有同一性

统一的经营网络是绝大多数特许经营的必然存在形式,也是其生命力之所在。从形式上看,特许经营是特定经营体系或经营模式的统一。受许人是在使用特许人的商标、商号、服务标记、招牌风格和广告的条件下出售商品或提供服务的。经营化繁为简的特点和标准化的要求,使特许人和被特许人具有一致的经营宗旨和观念、一致的企业识别系统、一致的商品服务和管理制度,因此,特许经营网络的同一性是特许经营的本质。

二、发展特许经营在我国的重要意义

纵观国际上商业发展潮流,联系我国的实际情况,可以说发展特许经营将成为我国经济发展的一个重要的举措。特许经营的重要意义主要体现在以下几点:

(一)有助于第三产业的发展

从特许经营的发展过程来看,特许经营迅速在第三产业中展开,而且有长足的发展,第三产业历来是我国宏观调控的重点,第三产业的特点是企业经营规模小、劳动力密集,对管理要求较高、受地点影响较大,这些特点限制着第三产业的发展,特许经营的出现解决了这一问题。

(二)有助于解决就业难的问题

特许经营模式以较小的资金、统一的品牌、成熟的经验体系,使得人们经过简单的、复制式的培训就可以上岗操练,为想投资创业的人士提供了良好的机会。

(三)有助于满足消费者的需求

特许经营的项目一般都是著名的品牌或者服务,特许经营体系的建使得消费者能够在不同的地域很快的得到这些产品或者是服务,扩大了消费者选择的需求,增进了消费者的福利,并且特许经营保证了消费者在不同的地域消费的产品或者是服务的质量标准是一样的,大大满足了消费者的需求程度。

(四)有助于形成市场经济的新秩序

特许经营的经营逻辑就是“加入我们的体系,但要遵守规则”,特许经营的发展彻底改变了企业法律意识淡薄,不遵守市场经济的游戏规则的情况,有助于建立良好的市场经济新秩序。

三、特许经营模式的优势和所带来的竞争法上的问题

商业特许经营对未来经济发展的价值是毋庸置疑的,但是特许人向被特许人输出其成熟的特许经营体系的同时,特许人占据主导的地位。特许人为了维护网络的统一性和商业信誉往往在合同中规定一些限制竞争的条款。

1.搭售条款。特许人在特许协议中规定,被特许人只能从特许人处或特许人指定以及经特许人批准的供应商处采购。

2.固定转售价格条款,又被称为限制转售价格条款。特许经营中,维持转售价格指特许人与受许人通过签订协议等方式,对特许经营产品的价格或服务的价格标准进行限定,执行统一定价,特许人在特许协议中要求被特许人不得低于一定价格水平出售其商品或提供服务,或者对被特许人规定最高的转售价格,或者明确特许人有权对被特许人的特许经营商品或服务的转售价格进行干预。

3.销售地区限制条款。受许人要求特许人在特许经营协议中明确其所在区域内对被特许出售的商品或提供的服务享有独占销售权,即特许人在受许人所在区域内不再指定其他被特许人经营同类业务。同时,特许人也要求受许人在特许协议指定的场所进行营业活动,不得擅自去他处从事经营活动。

4.回授。回授是指在知识产权许可协议中,受许人同意在其对特许人技术所做出的改进再许可给特许人使用。在特许经营合同中常常包含回授条款。对回授条款效力的认定,不能一概而论,应当区别情况,分别对待。

5.竞业禁止。竞争业务的限制,即所谓的竞业禁止。指特许人为保护自身权益以及维护特许经营体系的所有受许人利益,维持特许人或者现有受许人的现有利润水平,要求受许人不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间,有时还延及合同终止后的一段时期内,不仅包括受许人直接从事某种业务,还包括虽然间接从事某种业务但对特许体系内的其他受许人形成竞争的活动。

但是特许经营中存在的限制竞争行为和一般的限制竞争行为存在很大的区别,一般的限制竞争行为表现为经营者借助经济和技术优势,排挤、限制他人的生产经营活动,一般的限制竞争行为阻碍了市场经济的健康发展,是各国立法管制的对象。特许经营中的限制竞争行为是当事人一方通过特许合同限制另一方的经营自由的行为,这种限制竞争行为是特许人为了保证产品质量,以及特许体系的品牌形象和商标信誉而设定的,具有存在的必然性和积极意义。因此,特许经营中的限制竞争行为为各国立法有限度地允许。

四、建立特许经营的反垄断豁免制度

(一)特许经营获得反垄断法豁免的自身原因

特许经营之所以应该受到反垄断豁免是由其法律特征所决定的。特许经营是一种基于知识产权而创设的具有用益物权属性的特许权的授予,它与一般的商业经营方式相比,其特殊性不在于特许人向受许人提供现成的产品或者服务,而主要在于向受许人提供一组与该产品或服务相关的、特殊的知识产权。特许人在特许经营中,通过知识产权许可,实现知识产权资源的有效配置,让受许人在花少量特许经营费的情况下,与自己一道共享知识产权资源。知识产权的所有者特许人不能像物权所有者那样有效地控制自己的产品,所以法律赋予权利人对特定的客体排他性地享有或者行使其知识产权。因而,知识产权具有先天的合法垄断性,是一种合法的垄断权。

特许人为了维护其拥有的知识产权以及整个特许经营网络的同一性和声誉,往往也会要求受许人必须按照特许协议的约定,采用特许人的经营管理方式经营商品或服务,甚至还会要求被特许人在特许人指定的地点设立加盟店,按特许人的要求装饰店面,或者仅销售特许人或其指定的供应商的产品等。各国反垄断法在规制这些行为时,为了保护特许人、被特许人和消费者的共同利益,都相应地做出一些让步,承认特许经营协议中的一些限制竞争行为的合法性,以给予特许经营更有利、更宽松的生存发展空间。虽然从形式上看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神相悖,但是为了保护特许人的权利,防止受许人搭便车的风险防范,这些限制性的措施往往因为符合反垄断法本身的规定的免责条件而被豁免。

综上所述,我们可以清楚地看到,并非所有的垄断都是消极的,在某些领域允许存在适度的合法垄断,不仅有利于保护权利人的利益,同时也有利于维护合作者及社会公众利益。对合法垄断进行豁免通常是利益衡量的结果,即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益的对比,在利大于弊时将其排除适用反垄断法的禁止规定。

(二)特许经营反垄断豁免的具体完善建议

1.建立特许经营反垄断豁免制度的指导思想

由于特许经营作为一种独特的营销模式、营销手段和方法,它会涉及到多方面的利益,对于何种限制竞争行为是否给予豁免,要兼顾和统筹好各个方面的利益。平衡处理好保护特许人的特许权和维护有效竞争之间的冲突,做到既充分保护特许权,发挥其鼓励创新和激励竞争的作用,又切实防范合法的限制竞争行为被不正当地滥用;既能充分地保护市场竞争,又能合理维系社会公共利益与特许人利益之间的平衡,把对消费者权利的保护作为确定限制竞争行为合法性的重要标准,从而实现保护消费者利益的反垄断的终极目标。

2.特许经营适用豁免制度遵循的原则

通过对反垄断法豁免制度的理论的探讨,结合特许经营限制竞争行为的特殊性。我们在判断特许经营限制竞争行为适用反垄断法的豁免制度时应当考虑以下基本原则:(1)合理性原则。它是指特许人在特许经营合同所规定的一些限制性条款,这些限制都是为了维护和发展特许经营制度所必需的,是为了确保特许经营效率所必要的。(2)竞争性原则。反垄断法的立法目的是“保护竞争而不是竞争者”其基本含义是反垄断法维护的是市场竞争机制,通过维护市场竞争机制来提高经济效率或实现其它社会目标,而不是刻意保护在竞争中受到不公平待遇的竞争者。(3)消费者利益原则。反垄断法的最终目的是提高消费者利益,只有在真正的竞争机制下,才能够使消费者获得质量如一、物美价廉的商品。最大限度上维护消费者利益,使消费者在庞大的特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质如一的商品。

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