网络环境下侵犯商业秘密的法律保护——以证据规则为中心

刘 榃/文

随着互联网的迅速发展和普及，商业经营活动越来越多地依赖于网络，商业秘密的表现形式也随之发生了巨大的变化。由于网络环境的特殊性，商业秘密的侵权形式也日趋技术性和复杂化，使得在网络环境下商业秘密侵权的法律保护面临着比传统环境下更加复杂和严峻的情况。对此，本文以证据规则为中心展开讨论。

一、网络环境下商业秘密侵权的特殊性

关于商业秘密侵权的问题，我国《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此，认定商业秘密侵权行为通常应当主要考虑以下几项要件：权利人是否合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；侵权人对于权利人的商业秘密是否实施了法律禁止的侵权行为；侵权人的侵权行为是否导致了损害结果的发生等。

与传统商业秘密侵权方式相比，由于网络环境下商业秘密的存储、使用和传播基本上都是借助于计算机来完成，表现为高度的技术性，这就使得商业秘密侵权的形式具有高度的技术性、复杂性和隐蔽性的特点。司法实践中，网络环境下商业秘密侵权的案件日益增多，商业秘密被侵犯的形式主要有以下几种：一是利用电子邮件形式窃取和传输商业秘密。电子邮件在商务贸易活动中被普遍运用，在合同磋商、订立、付款、付货、售后等各个阶段，商业秘密都有可能因为企业或员工的故意或疏忽而泄露。二是侵入公司内部数据库获取商业秘密。侵入主体，不但包括外部人员，也包括内部人员。这种侵权行为分为两种，一种是有意地侵犯权利人商业秘密的行为，另一种则是在进行其他行为的过程中一并损害了权利人的商业秘密 。 三 是 以 FTP、BBS、BT、Newsgroup、Telnet、MSN、QQ等方式泄露商业秘密。商业秘密被放置于FTP、BT、BBS、互联网页上后使得所有人都能任意下载、转载，商业秘密自然也就丧失了秘密性。四是被动接受商业秘密的一方使用或者许可他人使用该商业秘密所造成的侵权。在网络环境下，这种侵权形式也是难以避免的，如由于权利人或其员工在发送电子邮件时操作失误，而将商业秘密错误地发送给其他人等。

二、网络环境下商业秘密侵权的特殊证据形态

由于网络环境下商业秘密侵权形式具有高度技术性、复杂性和隐蔽性等特点，使得网络环境下商业秘密侵权的保护面临着巨大的挑战。根据我国《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，商业秘密权利人向人民法院提起商业秘密侵权诉讼时，负有举证责任，应提出证据证明自己合法拥有的商业秘密受到侵害，并证明侵权行为与损害结果之间的因果关系。这首先就会涉及到相关的证据取证及认证问题。网络环境下，商业秘密的侵权形式决定了此类侵权案件中的证据通常以电子数据形态出现，具体表现为电子邮件及其他电子数据等形式，即电子证据。电子证据是一种在网络信息世界里出现的新型证据，除了具有一般证据的真实性、合法性和关联性三个特征之外，由于网络环境的特殊性，还具有以下特点：一是，电子证据具有高科技性和无形性[1]。电子证据实质上是按编码规则处理而形成的二进制信息，其主要通过磁性介质存储为电信息、磁信息、光信息等等。二是电子证据具有易改动性和易消失性。电子数据或信息是非连续的数据或信息，易于改动；而人为地恶意删除、误操作、电脑病毒、电脑故障等等原因，均有可能造成电子证据的消失或者影响其真实性。三是电子证据具有存在性和多样性。由于计算机在网络上都具有唯一的IP地址，电子数据每次使用均会留下使用活动的记录；而电子信息又可以表现为文字、声音、图像等多种形式。另外，电子证据还具有传送方便、占用空间少、复制后可反复重现、便于操作等特点。

由于电子证据上述有别于传统证据的特点，对网络环境下商业秘密侵权案件进行电子证据取证时，要特别注意电子证据的合法性和真实性问题。一般来说，电子证据是否具有关联性，这同传统证据相比并无差别。但是，其合法性和真实性与传统证据有很大的差别。根据我国相关法律所确定的非法证据排除规则，电子证据是否符合合法性标准，必须审查其生成、传递、存储、显现等各运行环节中是否出现了不合法因素，以及这些不合法因素是否足以导致必须将其排除。由于网络环境的虚拟性，为能使自己所调取的证据能够得到法庭的采信，无论是商业秘密权利人还是侵权人，都应依赖合格的技术设备和条件，在必要时，还需聘请专门的信息技术专家参与并进行公证；此外还要遵循特定的程序和原则行事，尽量保证所调取的电子证据符合合法性及真实性要求。总之，为能够提供符合法律要求的、能被法庭采信的电子证据，商业秘密权利人或侵权人都应运用各种手段尽量调取合法、真实的又具有关联性的证据来保护自己的合法权益。网络环境下商业秘密侵权案件中，经过合法有效取证的电子证据还存在着证明力的问题[2]。首先，经过公证的电子证据的证明力一般大于非经公证的电子证据，但是并非一定大于，也并非只有采取了公证保全措施的电子证据才能作为判案的依据。其次，正常业务活动中所形成的电子证据的证明力大于为诉讼而准备的电子证据。因为一般而言，正常的商业活动中形成的电子证据往往有可靠的信息来源、软硬件系统及完善的规章制度保障，电子记录的产生、存储、处理、发送、接收的各环节也具有较高的完整性与可靠性。而为诉讼目的制作的电子证据往往由于一方当事人的利益因素而可能出现造假情况，因而其证明力也相对较低。最后，电子证据由何人保管也是影响其证明力的一个重要因素。通常，由中立第三方保存的电子证据证明力最大，由不利方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力则最小。

三、网络环境下商业秘密侵权案件中的举证责任

在网络环境下商业秘密侵权案件中，一方面，电子证据本身的特性及取证难度、证明力的问题决定了举证的难度；另一方面，由于侵权手段的技术性、复杂性和隐蔽性，发生纠纷时，权利人对于侵权人获取商业秘密的途径和程度往往无从知晓。因此，举证责任的承担对于网络环境下商业秘密侵权的法律保护就显得尤为重要。

（一）网络环境下商业秘密侵权案件权利人应承担的举证责任

首先，商业秘密权利人负有证明其拥有合法的商业秘密的举证责任。在网络环境下，商业秘密的内容和性质没有任何改变，商业秘密权利人如要证明自己合法拥有商业秘密，仍要围绕秘密性、价值性和保密性三个条件，将相关电子证据提交法院予以认定。在网络环境下，判断一项商业秘密的价值性不能单纯地用成本来衡量。网络经济中，权利人可能花费很小的成本而获得巨大的经济利益或竞争优势，在这种情况下判断商业秘密的价值性时，应当以权利人经济利益或竞争优势的损失，或者以侵权人获得的经济利益或竞争优势来计算。至于保密性问题，在网络环境下，企业的商业秘密多以电子数据形式存储和传输，企业对商业秘密一般采取访问限制、防火墙以及传输过程中的信息加密等措施加以保护。因此，应当认定只要企业实施了加密等适当的技术保密措施，就可以认定为其保护的信息具有保密性。此外，由于保密措施的数字化，某些信息依据其属性就可以表明其属于商业秘密，权利人无需采取更多的其他保密措施就可证明其保密性。

其次，商业秘密权利人负有侵权人存在侵权行为的举证责任。从收集证据的实务来看，对于网络环境下商业秘密侵权人侵权行为的取证主要在网上进行，需要对大量的具有证明作用的网上信息进行固定和保存。但由于网上信息瞬息万变且易被修改，因此商业秘密权利人可以采用公证取证的方式，在诉讼前申请公证机关对涉及案件的事实进行全面的公证。公证取证时，还可采取录音、录像等多种方式固定证据，以保证证据的完整性和客观性。商业秘密权利人还可以向法院申请证据保全，但如果不能在诉讼前期，特别是交换证据之前完成保全，则很难确保保全对象真实客观地反映实际情况。此外，商业秘密权利人还可以要求网络服务提供商提供证据。网络服务提供商为其上网用户的信息流通提供技术支持，用户在网上传播的信息总会经过其网络服务提供商的计算机系统，并留下记录。因此，在商业秘密权利人难以直接找到侵权人或收集到侵权行为的证据时，网络服务提供商应当协助其取证。最后，商业秘密权利人还可以通过间接证据来证明侵权人实施了侵权行为，例如商业秘密权利人可以提供该证据证明侵权人的产品与自己的产品相同或实质性相似[3]。需要注意的是，间接证据必须与其他证据相联系才能共同证明侵权事实。

最后，商业秘密权利人还负有证明侵权人的侵权行为导致了损害结果的举证责任。商业秘密权利人应提供证据证明自己因为对方的侵权行为而遭受的损害结果，包括直接损失和间接损失。有关损害后果，还涉及侵权损害赔偿数额的问题。按照我国司法实践，赔偿数额的计算方法通常为按照实际损失计算；实际损失难以计算的，按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算；采取上述两种方法均不能确定赔偿数额的情形下，则采取法定赔偿金。但是，在网络环境下，商业秘密侵权人有可能并不直接使用该商业秘密，而只是将其在网络上公开，这时候损害赔偿的计算方法就会丧失意义。这对于商业秘密权利人的保护无疑是极为不利的，对此我们希望在以后的立法或审判实践中有所突破。

（二）网络环境下商业秘密侵权案件侵权人的举证责任

针对商业权利人所主张的事实和提供的证据，侵权人也可以提供证据进行反驳。这里通常存在两种情形，一种是侵权人可以举证不存在商业秘密。侵权人可以从商业秘密的秘密性、价值性和保密性出发，提供证据证明权利人根本就不存在商业秘密。这里需要注意的是，商业秘密传统的公开方式有书面公开、口头公开和其他方式的公开；在网络环境下，存在着一种网络公开的情形[3]。虽然其不同于书面公开、口头公开等，但鉴于其具有相同的公开后果，同样会导致商业秘密秘密性的丧失。如果企业将其商业秘密发布在网站上，就可以认为该企业的这一信息已经公开，不再具有秘密性，不构成商业秘密。此外，互联网是不分国界的，不管是在国内还是在国外公开，只要将信息传送到网络服务器上，只要每个人都可以合法地通过搜索引擎或其他方式得到该信息，那么这些信息就同样不再具有保密性。

另外一种情形是侵权人可证明不存在侵权行为。这种情形主要是指在商业秘密侵权案件的审理中，如果被告所使用的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用的商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任[4]。在网络环境下商业秘密侵权诉讼中，由于侵权本身的高技术性、难举证性加上电子证据本身的不稳定及不确定性，如果原告的商业秘密技术性较强，或者其产品与被告的极为相似，甚至相同，那么其对于接触的举证责任就可以适当减轻，甚至免除，而由法院直接判令被告说明其技术的合法来源。而如果原告要求保护的商业秘密信息是经营信息或其他仅靠时间总结和积累就能获得的信息，那么这时就应该由原告举证确有证据证明侵权人侵犯其商业秘密。这需要法院在原被告之间进行权衡，来判定举证责任是否合适、是否要转移。

（三）网络环境下商业秘密权利人举证责任分段承担的可行性

由于电子证据的高技术性特点，商业秘密权利人需要花费大量人力、物力去取证，很难在案件受理之初全部取得。此外，由于网络的虚拟性和实时性，在很多情况下商业秘密权利人可以提出证据证明对方是以不正当手段获得自己的商业秘密，但是对于商业秘密何时被侵犯可能并不确定，对于商业秘密被侵犯到什么程度很多情况下也没有把握。虽然法院在此类案件审理时采取不公开审理，但是侵权人也要参加整个诉讼过程，所以商业秘密权利人反而可能因为举证的需要而披露了本来不为对方所知的商业秘密信息[5]。尽管目前我国相关法律、法规中并没有类似的规定，但是允许网络环境下商业秘密权利人伴随诉讼的进行，分阶段地承担举证责任，无疑是一种比较好的选择。EIP

[1]张睿.论民事诉讼中的电子证据[J].中州学刊，2009（3）.

[2]北京市高级人民法院知识产权庭.知识产权诉讼中电子证据若干问题研究[J].科技与法律，2008（1）.

[3]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，2002：48-62.

[4]张玉瑞.商业秘密法学[M].中国法制出版社，2008：680-769.

[5]段媚媚.网络环境下商业秘密侵权案件的举证责任[J].重庆邮电大学学报，2008（5）.