基础设施特许经营合约的违约救济研究

张琦，王涯茜

基础设施特许经营合约的违约救济研究

张琦1，王涯茜2

（1重庆市建设工程造价管理总站重庆4000142重庆大学建筑管理与房地产学院重庆400045）

本文针对基础设施特许经营合约的不完全性，首先对特许经营合约的法律性质进行了分析研究，提出了作为行政合同的基础设施特许经营合约应该从行政和合约两方面进行救济的观点，重点从法经济学的角度，以违约救济对履约违约决策和信任投资决策的影响为比较依据，以帕累托效率为比较标准，对违约金、实际履行和违约损害赔偿这三种基本的合约违约救济方式的效率进行了比较，并在此基础上提出了在政府承诺缺失的情况下，违约金制度可以同时实现效率违约和最优信任投资，使投资者做出最优的投资水平，提高投资效率的观点。

基础设施特许经营；不完全性合约；违约救济；效率

自20世纪70年代以来，全球范围内基础设施建设的巨大需求与建设资金短缺的矛盾日益突出，政府为公共事业的支出压力日益加大，同时政府项目的高投入、低效益，导致很多国家的政府重新考虑他们的建设融资模式，由此引发了全球范围内政府公共项目产出模式的制度创新和项目融资模式、项目管理模式的创新。在这种背景下，土耳其前总理奥扎尔于1984年提出了特许经营模式。80年代后期英国政府提出了公共项目私人融资模式PFI（Private Finance Initiative）。PFI模式现已成为英国政府获得高质量高效益的公共项目的主要模式。

无论发达国家还是发展中国家都利用特许经营模式兴建了大量工程项目，如英法海底隧道、香港东港跨越工程、马来西亚南北高速公路、我国的奥运场馆建设项目、杭州湾大桥、北京地铁等。特许经营现已成为国际建筑市场增长最快的项目采购模式。

对基础设施特许经营合约的研究，现有的文献大都采用“完全合约”分析模式。即对未来可能出现的任何事项以及该事件发生时合约双方的权利、义务、风险承担等做出详尽的安排并写进合约条款之中。这是基于理性人（经济人）和完全市场的长期合作关系；并且，合约制定过程中形成的原则可以为后续合作提供参考依据，从而便于合作双方达成一致意见。但是，由于个人的有限理性、外在环境的复杂性和不确定性等不完美因素的存在，合约双方不可能详尽准确地将与交易有关的所有未来可能发生的情况及相应情况下的职责和权利写进合约，这样往往会导致合约的不完全性。所以在这样的一种背景下，对我国基础设施特许经营合约的违约救济进行探索与研究，具有较高的现实意义和一定的理论学术价值。

1 基础设施特许经营合约的法律性质

在基础设施特许经营合约中，政府为合约的一方当事人，合约的目的是基于公共利益的需要而提供公共服务，而合约条款中通常包含赋予政府解除或变更合约、依职权执行合约或者给予私人部门独占经营的权力等超越一般民事合同规则的特权，这些特点使其非常符合行政合同的特征。在法国、葡萄牙等国的法律中，则明文规定公共工程合约、公用事业特许合约、公共产品占有合约、公共采购合约等属于行政合同。

我国目前的法律体系中没有适用于基础设施特许经营的专项法律或者法规。但从该协议的特征上来看，基础设施特许经营合约更接近于行政合同。

2 基础设施特许经营合约中的违约救济方式

在大陆法系国家，对行政合同责任的问题没有明确的规定，只是在规定行政合同双方权利义务时有所涉及。因大陆法系国家行政合同准用私法合约规则的传统，有关私法合约责任的规定可适用于行政合同。私法合约当事人违约时，承担的责任主要是实际履行、违约金、损害赔偿等，而行政合同违约责任的表现形式不仅涵盖了私法合约违约的各种形式，而且更为丰富，包括了各种行政救济（行政复议、行政制裁等）手段。

既然特许经营模式下与政府相关的协议可认为是行政合同，那么其救济方式也可参照行政合同的救济途径。因此，特许经营模式下发生的政府有限承诺的问题，可以采用以下救济途径：

（1）行政救济。既然行政合同涉及的是行政法上的权利义务关系，其纠纷的解决理应通过行政法上的救济制度进行。如行政复议、行政制裁等手段。

（2）合约救济。行政合同是行政权力与民事合同嫁接的产物，特许经营模式下的基础设施特许经营合约也可以借鉴民事合同的精髓，来解决诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素造成的纠纷。基础设施特许经营合约的双方当事人可以在合约中拟定相应的违约救济条款来约束双方的行为。实践中，合约的救济较行政复议等手段更为经济。

3 基础设施特许经营合约中违约救济方式的分析

3.1 行政救济方式分析

在基础设施特许经营的法律关系中，政府通常处于强势地位，在出现纠纷时通常可以通过行政权力强行介入减轻可能造成的损失，而私人部门则没有相应的救济手段。在基础设施特许经营合约中行政救济的经济方式主要是行政补偿。

2004年5月1日，建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》开始生效实施。2005年12月1日，北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《北京市城市基础设施特许经营条例》，并于2006年3月1日开始生效。此外，国内各地或以地方规章、或以地方立法的形式确立了市政公用事业特许经营这一市政公用事业市场化的发展模式。而在这些政府规章、政法立法中，市政公用事业特许经营当中行政补偿都或多或少地得到了法律法规上的确认。如建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第十三条规定：“获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿”等等。上述立法体现出：第一、市政公用事业特许经营行政补偿内容的确定性；第二、此种行政补偿的合法性以及法律明文规定的特点；第三、此种行政补偿的范围和获得补偿的途径的明确。

应当说，比较我国与其他经济发达或较为发达的国家，我国对于基础设施特许经营中的行政补偿的法律规定内容目前还较为简单，补偿额相对较低，特别在补偿限额的规定上。当然，随着我国社会法制化进程的进一步发展、市政公用事业特许经营的进一步发展，我国法制在市政公用事业特许经营行政补偿方面必定会有进一步的积极的变化。

基础设施特许经营行政补偿的基本类型有：

（1）因政策调整损害特许经营者预期利益的相应补偿。此种补偿亦称“政策补偿”。在我国，在特许经营项目中，由于项目大多是涉及市政公共事业的基础设施、基础产业，如水厂、污水处理厂、垃圾焚烧电站、垃圾处理装置等，往往容易受到政府政策调整因素的影响，如水价的调整、污水处理费的调整、垃圾焚烧电站产电的入网价格高低、垃圾原料的热值含量的变化等等。有些调整足以造成对特许经营项目的生产经营的重大影响，如无政府补偿，将无法继续生产或继续经营。因此，因政策调整损害特许经营者预期利益的政府相应补偿往往是特许经营行政补偿中最多出现的一种。当然，该种补偿并不一定全是经济补偿，延长专营期、用地补助、生产经营增容补偿等都是相应补偿的方式方法。

（2）变更协议约定相对应的补偿。此种补偿亦称“协议变更补偿”。基础设施特许经营项目往往在政府与特许经营者订立协议、办法行政许可时，在特许经营协议或合约中即约定了经双方协商一致的，可以变更或者解除协议，政府一方可以用行政补偿的方式作为变更或解除双方协议的对价。当然，如因特许经营者的原因变更、解除协议或合约的，一般不存在行政补偿的问题。

（3）终止特许经营协议的相应行政补偿。此种行政补偿方式亦称“协议终止补偿”，往往出于公共利益需要：a.收回特许经营权；b.终止特许经营协议；c.征用特许经营设施；d.变更生产经营或服务；e.指令提供产品或服务，等等。

（4）申请行政复议或者提起行政诉讼获得相应补偿。亦称“争议补偿”。一般情况下，通过政策补偿、协议补偿往往可以解决特许经营者因政府行政机关出于公共利益目的造成的损失，但在有些情况下，也往往会发生非因政策调整或协议变更、终止而产生的出于公共利益目的行政损害或侵犯且没有或不会得到行政补偿的行为以及后果（非行政赔偿）。在该种情况下，法律法规仍然为特许经营者实际开辟了救济通道，即：特许经营者作为受损害方，可以通过申请行政复议、诉请行政诉讼的争议解决方式请求获得行政补偿（非行政赔偿）。受请行政复议机关、受诉人民法院可以根据特许经营者的实际受损情况要求实施具体行政行为的行政机关变更行政行为，对受损、受侵害的特许经营者给予相应的行政补偿。

3.2 合约救济方式分析

3.2.1 合约违约救济方式的种类

基础设施特许经营合约的双方当事人可以在合约中拟定相应的违约救济条款来约束双方的行为。这里的违约救济是指合约没有被有效地履行时，使合约恢复到违约前的状态或者是使合约实现履行所要达到的目标所要采取的方式。违约金、实际履行和违约损害赔偿被认为是违约救济的三种基本制度。违约损害赔偿根据违约行为发生后合同利益被恢复的状态又可以分为期望损害赔偿和信任损害赔偿。

违约金：根据立法的规定和我国的司法实践，违约金可定义为：违约金是在当事人通过约定而事先确定的，在一方违约时向对方支付的一定数额的金钱。

实际履行：又称特定履行、强制履行，要求立约人履行对对方的合约承诺。实际履行是一些大陆法系国家通常采用的违约救济方式。

违约损害赔偿：期望损害赔偿：在这种规则下，当一方违约时，违约受害方可以从违约方得到一笔赔偿，该赔偿相当于合约得以履行时受害方所能获得的收益。

违约损害赔偿：信任损害赔偿。

在这种规则下，违约受害人在违约时得到的赔偿使得其处境与没有签订合约时一样。也就是说，违约受害人在违约发生和一开始就没有签订合约之间是无差异的。

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3.2.2 各种合约违约救济方式的效率分析

从法经济学的角度来讲，违约金、实际履行和违约损害赔偿这三种基本的违约救济安排都是为实现合约的经济目的，即最大化交换效率而设置的。

经济学中通常用到的效率概念是帕累托效率。帕累托效率可以这样定义：一种状态被称为帕累托最优状态，如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少一个人的处境变得更好。这意味着，当满足给定的约束条件时，一种资源配置的状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那么就是达到了帕累托最优状态。如果一种变化能够使没有任何人处境变坏的情况下，至少有一个人处境变得更好，这个变化就称为帕累托改进。一般来说，如果一种状态不是处在帕累托最优状态就存在帕累托改进的可能。相应的，如果没有任何帕累托改进的余地，就意味着现状已经达到了帕累托最优的状态。

哪种方式的违约救济最能提高合约的效率，实现不完全合约类似于完全合约一样的帕累托最优呢？

进行信任投资的一方（即基础设施的私人部门）可能是违约受害方（政府违约），在这种情况下，有三个理由要考虑违约救济。第一，违约救济能够帮助信任投资方计算对方违约的概率，从而可以计算出无法获得信任投资所欲收益的概率；第二，违约受害方能够获得违约救济是其信任投资的函数；第三，因为违约救济是信任投资的函数，所以信任投资方可通过改变自己的信任投资决策来改变另一方违约的概率。

根据帕累托模型推导可知，违约金下违约集和信任投资水平都是帕累托最优的。所以此时违约金是帕累托最优的完全合同的完美替代。

在合约签订过程中，当事人双方是根据合约履行的价值来确定违约金水平的。在这个过程中当事人对合约履行对彼此的价值进行了充分的交流和沟通，能更加准确地判断对方履约违约的可能性，并从中决定自身的信任投资水平；另外，违约金实际上确定了最高的赔偿水平，超过该水平的信任投资也将得不到赔偿。因此，即使当事人无法具体确定对方当事人的履约违约概率，但是他清楚知道其信任投资超过违约金水平就将得不到补偿，所以违约金具有最优信任投资激励功能，即不会导致信任投资的过度激励。

违约金条款同时产生了双重边际责任。首先，政府有激励投入最佳数量的防范成本。其次，私营部门有激励不投入太多地的信任投资，因为他在违约中只会获得固定数额的补偿，不管他的实际信任支出是多少。

4 结语

政府在基础设施特许经营项目中有着无法取代的地位。政府的支持和承诺成为投资者评估基础设施特许经营项目的可实施性方面是一个关键因素。由于多方面的原因，会限制政府的承诺能力。在这种条件下，需要合约对政府的有限承诺问题进行约束，促使政府实现自己的诺言，维持公私合作的顺利进行。

违约救济能制衡政府不完全承诺的程度。用合约中规定的违约救济来替代合约中的或然条款，可以弥补合约的不完全性。违约救济作为显性合约条款的隐性替代，可以通过正确的激励，使合约双方做出正确的履约违约决策和信任投资决策。

考虑到不同性质的违约，政府违约后的救济方式也不同，本文分析了基础设施特许经营协议的法律性质，认为作为行政合同的基础设施特许经营合约，其救济方式应参照行政合同的救济方式实施。并对现行我国关于基础设施特许经营行政补偿进行了归纳总结，在补偿标准方面重点对合约救济的几种违约救济方式透过法经济学的视角通过模型来进行效率分析，考察哪种违约救济在政府信用缺失的情况下最能促使投资人进行接近于帕累托最优的完全合约下投资决策。得出结论：与其他救济方式相比，违约金制度可以同时实现效率违约和最优信任投资，从而实现合约最优。

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A Study on Breach Remedy of Infrastructure Concessions Contract

This paper analyzes the efficiency of liquidated damages,specific performance，expectation damages and reliance damages.The Comparison is based on the influence on relationship specific investment decisions.The standard is Pareto efficient.The article concludes that liquidated damages enable to achieve Pareto，make optimal investment level，and improve investment efficiency.

infrastructure concessions;incompleteness;breach remedy;efficiency

TU294

A

1671-9107（2010）06-0001-04

国家社科基金资助项目（项目批准号：09BZZ029）

10.3969／j.issn.1671-9107.2010.6.001

2010-5-7

张琦（1968-），女，高级工程师，重庆建设工程造价管理总站站长，从事建筑市场管理与研究工作。