土地承包经营权转让的许可与限制

李 蓓

(武汉大学 法学院,武汉 430072)

《农村土地承包法》第3条第2款规定:"农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包."由此可知,农村土地承包方式分为:基于家庭承包取得的土地承包经营权和基于其他方式取得的土地承包经营权.由于这两种土地承包方式在承担社会功能上存在的差异,即家庭承包是农民生存权和发展权的重要物质基础,具有强烈的福利和社会保障功能,其他方式的承包是一种基于市场规则而产生的交易方式,不具有福利和社会保障功能,导致立法者在具体的制度设计上有所区分.虽然法律规定家庭承包与其他方式承包的土地承包经营权都可以转让的方式流转,但是理论界和实务界对此存有诸多质疑.学者们普遍认为基于其他方式取得的土地承包经营权可以自由转让,但是基于家庭承包取得的土地承包经营权是否可以自由转让存在异议.所以,本文仅涉及基于家庭承包方式而产生的土地承包经营权是否可以转让问题,而不考虑基于其他方式取得的土地承包经营权的转让问题.

《农村土地承包法》第41条规定:"承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确定新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止."可知,土地承包经营权转让是指农村土地承包经营权人依照法定的条件和程序将农村土地承包经营权及其涵涉的标的农地转让与他人,而自己在所转让的权利和涵涉的标的农地范围内退出农村土地承包经营关系的法律行为.[1]其结果是转让方丧失部分或全部土地经营权,受让方依法取得部分或者全部土地承包经营权;同时,转让后原土地承包经营关系部分或全部终止,原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失.

一、土地承包经营权是否可以自由转让之主要观点综述

物权是一种具有对世性、排他性的支配权,所有权人对于物权的处分无须他人意思的介入,可以自由而为之.土地承包经营权作为物权的一种---用益物权,亦应当如此.但是我国的基本国情决定了土地承包经营权在具有私法上的物权性质的同时,兼具公法上的生存保障功能.所以,土地承包经营权是否可以自由转让成为理论界和实务界争议的焦点.在经过多次讨论后,形成了3种最具代表性的观点.

其一,不承认土地承包经营权可以转让.以梁慧星教授为代表的一派学者强烈反对土地承包经营权的转让.[2]他们认为,允许土地承包经营权自由转让,将会使许多农民丧失土地,不利于农村和整个社会的安定团结,会严重影响农民的生存和生活.其理由在于:首先,从权利的内容及其实质来看,虽然《物权法》将土地承包经营权界定为用益物权,但是,由于其只具占有、使用和收益的权能,不具有处分权能,因此导致权能残缺;其次,在中国,土地不仅仅是生产资料,而且具有生存保障功能,农民的生老病死主要依赖土地,一旦允许土地承包经营权转让,将会使农民离开土地,而在目前的条件下,社会不可能对失地农民提供社会保障,所以会使农民生存受到威胁[3];再次,在中国这个具有13亿人口的国家,如果允许转让土地承包经营权,势必导致两极分化和大批流民涌入城市,影响社会稳定、团结;最后,从保护耕地的角度而言,农村土地承包经营权的转让,可能会导致大量农用地转化为商业开发用地,不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略.

其二,土地承包经营权可以自由转让.以王利明教授为代表的学者们认为,为了保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的自主权,物权法应当允许土地承包经营权的自由转让.[4]理由在于:首先,通过交易可以实现土地的交换价值,促进农村经济的发展;其次,土地承包经营权的转让可以减少农地细碎化带来的负面影响,节约成本,有利于发展规模化经营;再次,允许土地承包经营权的转让,有利于新技术、新设备的使用,可以提高土地的产出率和土地利用率;最后,土地承包经营权的转让,可以将农民从土地上解放出来,加快农民身份的转换,促进城市化进程.[5]

其三,土地承包经营权可以转让,但应该严格限定土地流转的条件和程序.以孟勤国教授为代表的学者们认为,在市场经济中土地流转是提高土地利用效益、增加土地价值的基本条件之一,同时也是加快工业化、城镇化的必经之路.土地转让是必要的,但是须为中国社会所能承受,在土地是大多数农民活命的条件下,不存在土地自由流转的社会基础,因而不可能允许土地承包经营权自由转让.物权人处分其权利通常不需要其他人的介入,但土地承包经营权应该是例外的,土地承包经营权转让必须有土地所有人参与.因此,在允许土地承包经营权转让的情况下,应该严格限定土地承包经营权转让的条件和程序.[6]

二、土地承包经营权是否可以自由转让之观点评析

应该看到土地承包经营权的保障性和物权性,无论是制度基础、价值理念,还是基本规则,都是相互对立的.现行立法忽视二者的根本差别,在同一个社会关系的调整中,时而以保障性为基础制定各种规则,时而依据物权属性设计权利的相应运行模式.一方面要求土地承担起农民的生存保障,另一方面又要求把土地承包经营权设计为物权,以便于"物尽其用".既要将土地承包权赋予物权化的性质以便自由转让,又要介入公权力对土地承包权的转让加以限制.所以,现行的各种政策、法律规定之间产生了或明或暗、直接或间接的矛盾与冲突.[7]

在我国这样一个农民占人口大多数的国家,农民的生存问题本来就是社会的首要问题.它不仅仅涉及农民的人权问题,更重要的是影响到社会的稳定和发展.土地作为必不可少的生活生产资料,维系着农民的生老病死,为农民提供了最基本的生存保障,因此,土地的生存保障功能在我国具有特别重要的意义.然而,随着中国经济的快速发展,土地开始成为农民参与市场经济的手段,土地的流转也成了发展的必然趋势.在这种情况下,如何协调土地的社会保障功能和投资功能就成了矛盾的中心.公权力的介入对土地承包经营权的转让加以限制,无疑是必要可行的,但是这同时导致了承包土地权利不只是一种单纯的财产权利,其承载了更多的政治色彩.因此,是否允许土地承包经营权的转让,归根到底就是一个如何进行公有制财产的物权法构造问题.而改造的基本中心就在于:公有制财产的物权法构造是否要坚持物尽其用的原则,以及是否应该承认公有制财产的物权法构造具有与私有制财产的物权法构造不同的秉性.[8]

三、土地承包经营权的自由转让具有可行性

现阶段中国必须尊重一个基本的事实:多数农民直接依靠土地生存.只要这个事实没有根本性的改变,中国的立法就必须考虑到农民的生存问题、社会的安定问题.也只有在此基础上讨论土地承包经营权的转让才具有可行性.

第一,从理论上来说,坚持"物尽其用"的原则,允许土地承包经营权自由转让.物的价值可划分为使用价值和交换价值.所有权人对物的这两种价值一体享有.当所有权人把物的使用价值分离出去,单独将其赋予他人,而他仍然享有其交换价值时,在该物之上便设定了一项用益物权.用益物权能够很好地反映该物的利用情况.现代社会条件下,尽管确定物的归属仍然非常重要,但在明确物的归属的前提下,如何体现"物尽其用"原则,如何最大限度地发挥物的交换价值,变得更为重要.农村土地的流转分为土地所有权的流转和土地使用权的流转.由于农村土地的所有权归集体所有,因此农地的所有权不可以流转.但是作为农地使用权体现之一的土地承包经营权,它的流转则能充分发挥"物尽其用"的原则,以显现农地的交换价值.土地承包经营权作为物权的一种类型,已是学界的共识,亦被我国法律所确定,从理论上来说,这已经排除土地承包经营权自由转让的法理障碍.因为物权人对作为物享有一种排他性的支配性权利,物权人可以不经他人同意而自由行使自己的权利,所以应当承认土地承包人对土地承包经营权的自由处分能力,即允许其自由转让土地承包经营权.

第二,就立法与政策而论,土地公有的形式不会阻碍土地承包经营权的自由转让.早在20世纪80年代初,邓小平就提出"社会主义和市场经济不存在根本矛盾"[9]的论断.1993年,中共十四届三中全会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,正式明确了我国建立社会主义市场经济体制改革的目标.在坚持生产资料的社会主义公有制的前提下,要求构筑一系列要素市场,其中就包括地产市场.另外,土地作为公有财产进入市场同时受到法律的认可与保障.我国《宪法》第10条4款明确规定了土地的使用权可以依法转让.《民法通则》《物权法》也均作了相应的规定,允许土地承包经营权的转让.所以,在法律和政策的支持和保障下,完全可以一方面坚持土地公有的原则,另一方面允许土地承包经营权自由转让,最大限度地发挥土地的效用.[10]

第三,从社会实践上而言,社会发展决定了土地承包经营权的转让是必然趋势.在当前的社会背景下,农村改革步伐在不断加快,中国已步入后农业税时代,农民种地收入出现较快增长,由此产生了两极分化,导致土地占用严重失衡.这加剧了农村利益群体的对立,严重影响了农村的安定团结,[11]造成了公共服务难、社会保障难等诸多新问题.而土地承包经营权转让的出现,在一定程度上缓解了农村人口的地权问题,减少了无地人口家庭与其他农户土地占有的差距.[12]而且通过土地承包经营权的转让,可以减少因农地细碎化带来的负面影响,减少抛荒行为,节约成本,有利于提高农地的利用效率和发展规模化经营,对保持粮食产量起到一定作用.

四、土地承包经营权的自由转让应当受到一定的限制

结合现实情况与现有法律体系可以看出,允许土地承包经营权的转让是具有可行性的,但是并非允许自由转让土地承包经营权这种用益物权的标的物即土地,二者显然属于两个不同层次的法律行为范畴.

第一,公有财产的特殊性决定了对土地承包经营权的转让应当加以限制.如前文所述,公有财产完全可以进入市场,但是公有财产进入市场又会具有不同于私有财产进入市场的特殊性.在我国,农村土地为集体所有,农民作为集体组织的成员拥有土地的承包经营权.这是一种有人身性质的财产权,具有一定的社会福利性质,因此,它的转让对象通常以本集体成员为限.而在土地承包经营权自由转让的情况下,由于受让者身份的不确定性,以及受让土地数量的无限制性,导致了土地承包经营权不仅会落入本集体经济组织成员以外的经营者之手,而且还有可能带来大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动问题.这将会导致集体经济组织关系的混乱,影响到社会的安定团结.[8]106

第二,土地承载的保障功能决定了土地承包经营权的转让应该受到限制.农民主要依靠土地生存,直接依赖土地生存是农耕社会的基本生活方式.从现代社会的角度看,这无疑是落后的,但是,在社会主义初级阶段,这又是一个现实的生活方式.由于这种中国特色的历史传统,使得土地承载了一种特殊的生存保障功能.这种功能在我国具有特别重要的意义,它不仅仅涉及农民的人权问题,更重要的是关乎社会的稳定和发展问题.一个存有多数人生存困难的社会是不可能稳定和发展的.而目前的中国,经济水平还没有发展到国家统一为农民提供生存保障的程度,所以,土地的生存保障功能就成为中国社会稳定和发展的基本性功能.土地承包经营权的转让必然会导致大量失地农民的出现,中国社会必须考虑他们的出路,这是一个具有重大政治、经济和社会意义的问题.土地承包经营权的转让是必要的,但须为中国社会所能承受,在土地是大多数农民活命的条件下,不存在土地自由流转的社会基础,因而要加以限制.[13]14-20

第三,为了最大限度地维护农民利益,必须限制土地承包经营权的转让.土地的生存保障一般只能维持温饱,即使在这样的情况下,农民也是极不愿意转让土地承包经营权的.但是,当农户一旦有人生大病、孩子上大学或是遭遇突发灾害陷入困难,急需要筹措资金时,就不得不转让土地承包经营权.而在目前的情况下,土地承包经营权的自由转让是无法实现公平交易的,农民由于受到经济、风险判断和防御、法律意识等方面因素的制约,在交易中处于劣势,对交易条件如价格几乎没有话语权.所以限制土地的转让在客观上保护了农民对土地的占有,维护了农民的利益.有限制的土地承包经营权转让实际上就是限定土地的交易条件,这样可以防止出现不公平交易和牺牲农民利益的交易.[13]21

五、结 语

我国土地承包经营权的转让是公有财产进入交易市场,带着天然的公有制的烙印,它难以表现为完全意义上的民法财产权.这就决定了土地承包经营权的转让问题不是一个可以简单地肯定或者否定的问题,而只能走折中的道路,即在允许土地承包经营权转让的情况下,又对其转让加以限制.土地承包经营权转让行为的发生不仅会对既存农地权利配置体系和格局产生重大影响,而且还涉及社会稳定、粮食安全、生存保障等问题,因此需要法律给予全面的规制.

[1]黄 河.农业法视野中的土地承包经营权流转法制保证研究[M].北京:中国政法大学出版社,2007:64.

[2]梁慧星.中国物权法草案建议稿---条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000:532.

[3]邓 科.土地能保障农民什么[J].中外房地产导报,2001 (19):22-23.

[4]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2001:376.

[5]王利明.农村土地承包经营权的若干问题探讨[J].中国人民大学学报,2001(6):84.

[6]孟勤国.公有制与中国物权立法[J].法学,2004(2):49-52.

[7]刘 俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学,2007 (2):171-172.

[8]左平良.土地承包经营权转让法律问题研究[M].长沙:中南大学出版社,2007:100.

[9]邓小平.邓小平文选(第三卷)[M].北京:人民出版社, 1993:148.

[10]左平良,余光辉.农村土地承包经营权自由转让的许可与限制[J].学术论坛,2003(4):46.

[11]陈小君.农村土地法律制度研究---田野调查解读[M].北京:中国政法大学出版社,2004:43.

[12]耿 卓.农地承包经营权流转自由之实现[J].甘肃政法学院学报,2009(1):43.

[13]孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].北京:法律出版社,2009.