离退休人员返聘的法律保障

钟少梅

(中国政法大学,北京市 102249)

离退休人员返聘的法律保障

钟少梅

(中国政法大学,北京市 102249)

2008年1月1日《劳动合同法》实施以来,离退休人员返聘现象备受各界关注,褒贬不一。在实际工作中,离退休人员接受用人单位聘用后在工作中权益受侵的案件日渐增多,矛盾日益突出。只有在劳动力权利大致平等条件的基础上,才可以引导国内劳动力市场的整体发展,促进社会的安定,营造和谐氛围。

离退休人员返聘;劳动合同法;劳资纠纷;工伤保险

离退休人员返聘是一个长期的历史现象,也是一个世界范围内普遍存在的现象。我国有1000万离退休后返聘的人员,其中,在科技、医疗、经济、文化、教育等专业领域都有一大批身怀绝技的老年人才。他们具有的丰富的工作经历和经验积累,正是企事业单位难得一求的资源。这些老同志都秉承着中华民族“传帮带”、“薪火相传”的人才培养方式,他们在企业不断发展中必然起到相当的作用。让身体健康、有一技之长的离退休人员老有所为,不仅为发展添力,还会对老龄化社会的和谐稳定以及他们的身心健康大有裨益。而我国劳动方面的相关法律法规对这类人员的劳动行为、劳动待遇等规定很多还都是空白。比如,对他们的这些合法权益如何进行有效保障就是目前突出而又迫切需要解决的问题。

当然,有一部分返聘人员有可能会对社会整体的公平竞争环境构成威胁,他们主要是离退休前掌握实权的官员。对这部分人的返聘,国家应该制定相应的法律加以适当限制,否则,既有可能使得官员的“期权腐败”找到兑现的出口,又会由于官员特殊的关系资源而对企业的公平竞争环境带来直接危害。法律应当如同规定“脱密期”一样明确规定:政府官员离退休以后必须经过一定年限的“冷冻期”后才能从事商业活动,包括被企业返聘等。而这主要属于反腐败问题,就不在本文赘述了。

一、离退休人员返聘的性质和问题所在

新《劳动合同法》实施前,在大、中城市的几个劳动力市场里,离退休人员都成了用人单位的“香饽饽”,尤其是专业性强的工种,如会计、教师、人事行政高管、技师等岗位是越老越吃香。除了离退休人员有经验、人脉广、工作更稳定外,用工成本低、麻烦少也是用人单位心照不宣的重要原因。

就在2007年的最后一个工作日,48岁的林女士被通知“节后不用来上班了”,而比她年长的两名退休后聘用人员却留在岗位上。林女士想不通,为什么新《劳动合同法》实施后,离退人员还比适龄劳动者吃香了呢?

根据《劳动合同法》规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。这就是说,离退休职工在法律上已经失去了作为劳动者的主体资格,对他们而言,《劳动合同法》不再适用。退休人员接受单位聘用,属于普通民事劳务关系,他们与单位之间可以签订劳务合同而非劳动合同。既然不受《劳动法》保护和《劳动合同法》制约,用人单位就不用再为他们缴纳社会保险金,他们也不再享受工伤保险待遇,不受最低工资限制,不受工作时间限制,不能享受相关福利待遇。更不用考虑签订无固定期限合同的问题,解约后也不用另行支付违约赔偿金。一旦出现劳资纠纷,还将无法进行劳动仲裁,只能向人民法院提起诉讼。离退休返聘人员即将成为另一大类的弱势群体。因此,加强对离退休人员返聘的立法保护,以及提高其本人自身的维权意识是当务之急。

不难看出,离退休人员返聘问题的焦点在于,他与为之服务的企业之间形成的到底是劳动合同,还是劳务合同?这两者虽一字之差,但其合同内涵,法律性质、后果却截然不同,以至于对劳动者本身进行了性质上的区分,权利诉求方式也存在差异。主要有以下四个方面:

首先,主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是用人单位,另一方必须是劳动者个人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织。

其次,主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间存在行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工;但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。

第三,雇主的义务不同。劳动合同履行贯穿着国家的干预,为了保护劳动者,《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险,用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更;劳务合同的雇主一般没有上述义务,或者说这些义务都不是强制性的,可以依照双方约定履行。

第四,纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后,劳动仲裁是前置程序,经仲裁不服,在法定期间内才可以到人民法院起诉;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼,也可以经双方当事人协商解决。

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(1996年10月31日)的规定,已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函中第二项也提到关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施,优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员,根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条的规定,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务,聘用协议约定提前解除书面协议的,应当按照双方约定办理,未约定的,应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。

二、离退返聘人员合法权益的自我保护

上述的规定已明确了离退休人员被用人单位聘用签订的是聘用协议,属于平等主体之间的劳务用工协议。2008年1月1日实施的《劳动合同法》,以及上述相关规定中倾斜保护的对象大都是适龄劳动者,而企业招用离退休人员,既可以随时解除聘用关系,同时没有“五险一金”的支出。对于相对一方的离退休人员来说,在没有出台相关法律法规的情况下,应当提高自身的法律意识,维护自己的合法权益不受侵犯。

既然离退休返聘人员与单位是平等劳务关系,那么及时、合法、有效地签订一份公平、责任分明的劳务合同尤为关键。

“签约”,离退休人员工作之初应当首先提出订立书面聘用协议。在协议里应当将诸如工作内容、劳动报酬、医疗、工伤方面事项、劳动待遇、违约责任等权利和义务一一列明,一旦发生争议做到“有约在先”。对风险大的工作可以要求用人单位交纳商业保险。这样,企业既转移了自身的投资风险,又免除了离退休再上班人员的后顾之忧。

因上述这些保险、待遇等问题属于劳动法律调整的范畴,作为劳务合同事后主张很难得到支持;对于返聘人员发生伤害事故由谁担责,一般有约定按约定处理,没有约定的,根据下述文件规定处理。《中共中央办公厅国务院办公厅转发<中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>的通知》(中办发[2005]9号)第四条明确规定:“离退休专业技术人员受聘工作期间,因工作发生职业伤害的,应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的,可通过民事诉讼处理。”

遗憾的是,这个“通知”所涉及的主体范围过窄,且维权途径单一,不利于对大部分离退返聘人员的保护。

三、反思离退返聘人员保障的法律问题

离退休人员被企事业单位返聘从事工作是否与用人单位形成劳动关系,我国法律目前尚未明文规定。

宪法规定了公民有劳动的权利义务,现行法律只对劳动者年龄的下限作出规定,对劳动者年龄的上限未作规定,不能因其是离退休职工就否定其劳动身份。

根据《工伤保险条例》第2条和第61条的规定,参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条关于“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”的规定,离退休人员与新工作单位之间签订的聘用合同符合用人单位与劳动者之间订立的劳动合同的要件。离退休人员受聘于新工作单位,新工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。虽然职工退休后享受了养老保险待遇,但这和其受聘后享受工伤保险待遇并不矛盾。因此,离退休职工只要与用人单位建立了劳动关系(包括事实上的劳动关系),并在工作中因工受伤的,用人单位就要对其负责。

退休职工在受聘后与用人单位之间发生劳动关系应纳入社会保障体系,由劳动法调整,其因工受伤应当享受工伤保险待遇。

笔者认为职工从原单位离退休后被其他单位聘用,其享受工伤保险保障的权利并不因为其已经在原单位享受养老保险待遇而丧失。离退休职工在受聘后与用人单位之间发生劳动关系也应纳入社会保障体系,由劳动法调整,同样可以适用《工伤保险条例》的相关规定,其因工受伤一样可以享受工伤保险待遇。这样做更加符合其立法精神。而在实际操作中,用人单位是可以为离退休后又受聘的员工单独购买工伤保险的,也说明了这种观点具有可操作性。

四、结语

综上所述,建议返聘人员与用工单位之间应参照劳动用工中约定的相关条款,在聘用协议中作出详细的约定。这样,返聘人员的权益才能得到较好的维护。

国家应对老年人返聘再就业出台制度化管理的规范,比如要有强制性的签订聘用合同的要求,对用人单位违法解聘、拖欠工资、同工不同酬,工资待遇低的行为尽快制定完善的法律规范,以规范返聘用工行为,用制度保障返聘人员的权益。

在现行制度框架下,规范返聘用工行为,保障离退休返聘人员的权益,已是当务之急。在当前本来就有很多人员就业难的情况下,推迟退休年龄,抑或承认退休返聘人员与单位之间形成的是一种特殊的劳动关系显然不合时宜。但是,退休返聘人员除了不享受养老、医疗、失业等社会保险之外,其他待遇与劳动者一视同仁,则可以作为今后努力实现的目标。

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Legal Guarantee of Rehiring Retirees

ZHONG Shao-mei
(China University ofPolitical Science and L aw,Beijing 100000 China)

After the law of labor contract has been issued since Jan 1st,2008,more and more companies preferred to hire those retired employees.This phenomenon caused disputes.In practice the interests of these rehired employees in the work is easy to be invaded and the number of such type of cases is increasing.Only based on the equity of the labor rights,the level of the labor market will be improved entirely and the social stability will be promoted and the harmonious culture will be created.

retiree rehiring;Labor Contract Law;labor dispute;work injury insurance

DF529

A

1673-582X(2010)03-0082-03

2009-12-10

钟少梅(1982-),女,广东省新会市人,中国政法大学在职硕士研究生,从事涉及公司法、劳动法等专业领域的法律事务工作。