破产或债务重整下的止诉禁令＊

杨良宜

破产或债务重整下的止诉禁令＊

杨良宜

分析出具止诉禁令的原因，探讨破产法院做出止诉禁令的权力与做法。在分析破产或债务重整所带来的争议的基础上，肯定联合国针对跨国境破产的示范法的重要意义，并剖析跨国境破产对国际仲裁的影响。

止诉禁令；破产；债务重整；《联合国针对跨国境破产的示范法》

金融海啸所带来的最大变化就是仲裁案件的数目大量增加，但仲裁庭不能因为处于金融海啸或案件紧急而漠视自然公正的大原则或者作出对履约指令的各种限制。实际上，不少著名的仲裁员因为仲裁案件的大量增加而回应得越来越慢。笔者重点就与金融海啸密切相关的公司破产或债务重整下针对仲裁的止诉禁令进行探讨。

一、出具止诉禁令的原因

在全球金融海啸中，因破产（insolvency）或经济发生困难而导致公司清盘（liquidation/winding up）或债务重整（re－organization/administration）的情况比比皆是。这在一定程度上影响国际仲裁，仲裁员必须谨慎考虑这一因素。目前商务合约绝大部分都约定以仲裁作为争议解决办法，所以，在某一公司清盘或债务重整时，很有可能以该公司作为当事人一方的数个仲裁还在进行。很显然，该公司多是被告，因为一来该公司经济出现问题，二来如果该公司是原告，即使清盘或债务重整，并不影响其通过仲裁向其他债务人提出索赔。通常，如果仲裁一方当事人破产/清盘或债务重整的地点同时是仲裁地点，那么，该地点的法院就会下令仲裁或其他形式的诉讼必须中止（stay）。法院做出这种止诉禁令，主要就是为了协助相关方接管出问题的公司的财产/资产，在清盘的时候也可以公平对待所有的债权人，并作出平均的分摊，或是在债务重整时，可让公司有机会复苏。如果法院不能禁止个别债权人向该公司提起或推进仲裁，就不能实现清盘或债务重整的目的，或至少延误，或带来费用的增加等。例如，个别债权人在取得判决或裁决书之后，其中一种执行的做法就是申请公司强制清盘，这就会令公司的债务重整变得困难，或者向法院申请一个第三债务人命令（third－party debt order），要求银行将该公司的存款支付给胜诉的债权人。固然，法院会认为这样做对其他债权人不公平而拒绝作出此种命令，但难保所有地方的法院都这样认为，因为裁决书可以根据1958年《纽约公约》的规定到所有的签约国执行，或者个别债权人拥有该破产或债务重组的公司所提供的担保（例如银行担保），其在仲裁胜诉后先于其他同等地位的债权人（即使都是有担保的债权人）受偿。此外，如果让仲裁继续推进，则至少会让该重整公司困扰于应否继续抗辩，因为这会产生高昂的律师费用。

二、法院做出止诉禁令的权力与做法

法院不希望因债务重整或公司破产而不能公平对待所有债权人，这是法院做出止诉禁令的一个主要原因。许多国家的破产法都有类似条文，容许法院做出禁令，以阻止诉讼或仲裁的开始及推进，或者即使败诉，也不必向胜诉方作出任何支付。《中华人民共和国破产法》第19条至第21条就有类似规定。

美国《破产法典》第362条，也就是著名的针对债务重整的美国法典第十一章，也有类似的规定。在the“Cunard－Steamship Company Limited v.Salen Reefer Services A.B.”案［773F.2d452（2d Cir.，1985）］中，Buschman大法官提到该条的作用：“根据美国法典第11卷第362条，所有债权人针对债务人实施或正在实施的司法行动一概中止，即使该司法行动开始于破产申请前。所有债权人也不得对债务人的任何财产提出请求，除非此种自动中止的救济因法定原因而解除。鉴于上述规定，在第十一章生效后，债权人不能通过强制执行获得优先受偿，债务人的财产处于冻结之中。”（Under Section 362of Title 11，United Stated Code，all creditors are generally stayed and restrained from commencing or continuing judicial action against the Debtor that was or could have been commenced pre－petition.All creditors are also generally stayed and restrained from enforcing their claims against any property of the debtor until and unless relief from the automatic stay is obtained for cause shown.By these provisions creditors do not obtain preferred treatment through enforcement actions begun after the commencement of the Chapter 11case and the estate is able to be administered.）

英国1986年《破产法》也有类似的新规定，以保护正在进行债务重整的公司，即“自递交管理令申请至作出管理令或者驳回该申请期间，（a）不应通过或者作出公司解散的决议或命令；（b）不应采取行动行使对公司财产的担保权，或者重新占有融资租赁协议约定的由公司占有的货物，但法院允许且受法院施加的条件限制的除外；以及（c）不应提起或者继续其他诉讼程序以及执行或者其他法律程序，并且不可以对公司及其财产进行查封，但法院允许且有前述条件限制的除外”。（During the period beginning with the presentation of a petition for an administration order and ending with the making of such an order or the dismissal of the petition—（a）no resolution may be passed or order made for the winding up of the company；（b）no steps may be taken to enforce any security over the company’s property，or to repossess goods in the company’s possession under any hire－purchase agreement，except with the leave of the court and subject to such terms as the court may impose；and（c）no other proceedings and no execution or other legal process may be commenced or continued，and no distress may be levied，against the company or its property except with the leave of the court and subject to such terms as aforesaid.）

英国以前没有类似美国第十一章的规定，公司经济发生困难就宣布破产，由法院委任的清盘人尽量使公司的资产避免流失，把该收的都收回来，之后公平分给所有债权人。清盘过程完毕后，该公司消灭。但美国第十一章是在公司消灭之前尝试救活公司，这就是债务重整。如果不成功，才通过清盘，使公司消灭。英国在1986年《破产法》中引入类似的做法，就是通过财产管理人（administrator）尝试债务重整，看能否拯救公司。而美国第十一章与英国财产管理（administration）的主要不同在于，英国是由法院委任一位财产管理人接管公司的业务与资产，但美国是由该公司在第十一章的保护下自行管理与经营，如果有证据证明该公司的管理人员发生了不诚实等行为，美国法院才会委任一位中立的接管人。有关这方面的问题，参见笔者所著的《船舶融资与抵押》第五章第5段之论述。

三、跨国境破产问题与各国一贯做法

（一）概述

随着经济全球化的加剧，如果一个跨国公司出现经济问题，经常会发生跨国境破产（cross－border insolvency）的情况。举例来说，如果一个美国公司出现经济问题，美国的破产/清盘或债务重整可以说是一个主要的破产程序（foreign main proceeding），但该公司的资产几乎遍布世界各地。这样一来，美国的破产法院显然希望能够掌控该公司在各地的资产，甚至希望将其一概收回美国，以便在债务重整时得以充分利用，而且一旦公司破产，也可以将其财产公平分给所有的债权人。所以，在第十一章中，美国的破产法院认为其有超越美国国境的司法权。在前述案件中，Buschman大法官说：“破产和重组的管辖范围超出了美国国界……该管辖的性质是对物的。破产或重组启动后，债务人的财产被视为由一个独立程序处理的独立实体。所有国内外的债权人的索赔和权益都需要在诉讼过程中登记。”（The intended scope of bankruptcy and reorganization jurisdiction extends beyond the borders of the United States…The nature of the jurisdiction is in rem.the estate of the debtor created by the commencement of a bankruptcy or reorganization case，is viewed as a single entity to be dealt with in a single proceeding.The claims and interests of all creditors，foreign and domestic，are to be addressed in the course of the proceeding.）

理论上，这些债权人，包括全球的债权人，可以到美国申报债权，但现实中，估计还是对美国的债权人更有利，原因是：会有优先债权人；有问题的公司在重整债务时须先把一部分资产给予本土债权人，以使重整顺利进行；外国债权人去美国申报债权并参加债权人会议毕竟是昂贵的与不便的。正如Cons大法官在the“Mobil Sales and Supply Corporation v.The Owners of the Ship‘Pacific Bear’”案［（1978）HKLR 125］中所说：“美国的第11章并非是公平地分摊财产，而是刻意去优待某些债权人。”（…not a process of universal distribution but a process of deliberately preferential distribution…）

由此，如果该公司在美国以外的其他国家有资产，则这些国家就会希望以掌握在自己国家的资产优先满足本国债权人，具体做法就是在当地独立宣布该公司破产，并指定清盘人接管这些资产以避免其流失。这种破产可以被称为是辅助性的破产（ancillary liquidation/winding up）。举例来说，著名的美国班轮公司US Lines在1980年出现经济问题，其债务高达12.7亿美元，但资产只有12.5亿美元。US Lines根据第11章在美国申请债务重整，从而导致英国、法国、荷兰、比利时等许多国家都以US Line在当地所有的资产为对象宣布破产。其中法国的做法成为保护本国债权人的典型。根据两位法国债权人的申请，1986年12月5日，法国法院扣押了停泊在St.Nazaire港的属于US Line的两艘船舶，并以320万美元出售。在全数支付两位法国债权人的债务并减去所有扣押及出售的相关费用后，剩下的180万美元才被法国法院退还给美国的US Line。显然，美国债权人就没有法国债权人这么幸运了。此外，在各地分别清盘还有其他好处：一是本来最早清盘的法院或债务人所在地法院不能获得的外国财产会被债务人转移，现可通过在外国法院的清盘有秩序地归还债权人，如the“Lyall v Jardine”案［（1870）L.R.3P.C.318］。二是债权人可能成功选择法律对其有利的法院地行使管辖权，特别是在优先公司重组/重整方面，如船舶抵押的抵押权方/银行会避开美国，因为存在太多更优先的“船舶优先权”（maritime liens）。三是保障本地债权人，因为他们很难参与外国（公司所在地）法院的清盘，特别是在债务金额较小时，委任代表（律师）参与债权人大会、决议等是划不来的。

该做法即使在联合国的UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency中也是被认可的，其第28条规定：“在承认某项外国主要程序后，只有当债务人在本国拥有资产时，才可依据［此处指明颁布国与破产有关的法律］的规定开启一项程序；而且，该程序的效力应只限于债务人在本国的资产，并在必要的限度内履行第25条至第27条规定的合作与协调，只限于根据本国法律应在该程序中予以管理的债务人的其他资产。”（After recognition of a foreign main proceeding，aproceeding under［identify laws of the enacting State relating to insolvency］may be commenced only if the debtor has assets in this State；the effects of that proceeding shall be restricted to the assets of the debtor that are located in this State and，to the extent necessary to implement cooperation and coordination under articles 25，26and 27，to other assets of the debtor that，under the law of this State，should be administered in that proceeding.）

在the“FDR v.USL”案［（1987）2Lloyd’s Rep.76］中，两位英国债权人（他们曾经提供给US Line船舶码头与装卸小工）以Mareva禁令冻结US Line在英国的存款，金额高达65万英镑。US Line当时已经在美国受到第十一章的保护，故要求英国法院撤销Mareva禁令。英国法院认为，如果撤销禁令，这笔钱就会马上被转移走，英国本土两位债权人的利益就无法得到保障。加之US Line在经济出现问题后已经撤离其在英国的业务，可以说，英国的两位债权人对US Line更加没有办法。英国法院拒绝撤销可能还有一个好处。如果美国破产法院向英国公司或英国仲裁员做出了禁令，但他们没有严格依从，这就会构成藐视法院，将来他们踏足美国的时候就会有麻烦。但如果英国法院宣布US Line在英国的资产破产并指定清盘人，就可以使英国公司或英国仲裁员避免了构成藐视美国法院的危险，因为他们行动的继续是为了遵守英国法院的命令，而英国是他们的所在地。

但如此就会导致在美国想通过第十一章作出债务重整的问题公司，本来可能会重整成功，却以失败告终。另外，整个破产与债务重整的程序变得更加昂贵且诉讼不绝。所以，不论是欧盟还是联合国都有针对这种跨国境的破产的专门法律，前者如European Parliament and Council Regulation 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings，而后者如UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency。北美国家针对他们之间的跨国境破产也有类似的规定，这就是Principles of Co－operation in Transnational Insolvency Cases Among the Members of the North American Free Trade A－greement。

（二）法院对外国仲裁员做出禁令的例子

美国破产法院为避免美国以外的债权人就问题公司在当地的财产行使权利，通常会以禁令加以阻止。禁令的对象可以是外国债权人，如在the“FDR v.USL”案中，美国法院向US Line的其中一位债权人GAC Marine Fuels Ltd（是一家给US Line供应燃油的英国公司）做出禁令，禁止他们在中国香港或新加坡扣押US Line的船舶。禁令的其中一项就是如果不尽快把扣押的船舶释放就每天罚款5000美元，且不用说会出现藐视美国法院这样更严重的后果，事实上，单由于GAC在美国有分公司，其不得不屈服。美国破产法院禁令的对象也可以是外国仲裁员，如某位著名的伦敦海事仲裁员，在一个同类的案件中被美国破产法院禁止推进仲裁，否则，每天罚50 000美元。这迫使他屈服，否则将来一去美国，恐怕要支付数以百万甚至千万美元的罚款后才能离境。美国破产法院的这种禁令在措辞上也是非常广泛，令被禁止的人士在屈服时也要非常小心。例如，在the“FDR v.USL”案中，有份禁令的措辞如下。

“所有个人、实体和政府部门，不论位于何处，包括位于美国以外，以及所有代表其利益的人，包括行政司法长官、警长、警员和其他类似的执法人员就以下几方面的行为应即刻被中止、限制和禁止：

（1）于1986年11月24日或之前实施或正在实施的任何针对债务人的司法行政行为、其他行为或诉讼程序；

（2）对1986年11月24日或之前产生的任何就一位债务人的行为向所有债务人索赔而实施或正在实施的司法行政行为、其他行为或诉讼程序；

（3）与（1）或（2）中提及的行为或诉讼程序有关的针对任何债权人的任何类型的发布、送达或其他法律程序，包括扣押、查封、没收、取消抵押品赎回权的传票或命令；

（4）依据1986年11月24日或之前做出的判决所采取的任何针对债务人或其财产的行为，无论其位于何地，包括位于美国以外的由债务人所有的船舶或其他财产；

（5）任何获取由债务人所有或控制的财产（包括船舶、货物、集装箱、底盘和其他设备）的所有权或控制权的行为，无论该财产是否在美国境内；

（6）任何创设或强化由债务人所有或控制的财产（包括船舶、货物、集装箱、底盘和其他设备）的担保物权的行为，无论该财产是否在美国境内；

（7）因1986年11月24日或之前向债务人索赔所进行的任何行为、收取、征收或受偿；以及

（8）将1986年11月24日或之前产生的某债务人的债务抵消……”（“…all persons，entities and governmental units，wherever located，including those located outside the United States，and all persons acting on their behalf，including sheriffs，marshals，constables and other or similar law enforcement officials，are hereby STAYED，RESTRAINED and ENJOINED，effective immediately，from the following：

（1）commencing or continuing ajudicial，administrative or other action or proceeding against any of the Debtors that was or could have been commenced on or before November 24，1986；

（2）commencing or continuing ajudicial administrative or other action or proceeding against any of the Debtors to recover a claim against any of the Debtor that arose on or before November 24，1986；

（3）issuing，serving or otherwise employing legal process of any type，including writs or orders of attachment，arrest，sequestration or foreclosure，in connection with an action or proceeding against any of the Debtors referred to in paragraphs（1）or（2）；

（4）any act enforcing ajudgment obtained on or before November 24，1986against any of the Debtors or their property，wherever located，including vessels and other property of the Debtors located outside the US；

（5）any act to obtain possession of or exercise control over property of the Debtors’estates，including vessels，cargo，containers，chassis and other equipment in the possession or under the control the Debtors，whether such property is located within or outside the US；

（6）any act to create，perfect or enforce any lien against property of the Debtors’estates，including vessels，cargo，containers，chassis and other equipment in the possession or under the control of the Debtors，whether such property is located within or outside the US；

（7）any act or collect，assess or recover a claim against any of the Debtors that arose on or before November 24，1986；and

（8）the setoff of any debt owing to one of the Debtors that arose on or before November 24，1986 against any claim against such Debtor…”）

上述主要介绍了美国《破产法典》第十一章，但同样的情况可能发生在任何国家，他们的法院或破产法院会向外国仲裁员做出止诉禁令。就美国而言，其跨国公司多，加上国际仲裁员都不敢藐视美国破产法院的禁令（但他们可能不理会诸如乌干达法院的禁令），所以影响特别大。

除去违背禁令所带来的严重后果的震慑，还有一种说法是根据国际友好（international comity）原则，应该尊重进行主要破产程序的国家的法院，即问题公司所在地国家的破产法院。这等于在美国公司申请适用第十一章时，其他国家就应该尊重美国破产法院。事实上，美国也曾经做出这样的案例。在the“Cunard－Steamship Company Limited v.Salen Reefer Services A.B.”案中，原告（一家著名英国公司）在美国冻结Salen的资产，并在伦敦仲裁中向Salen索赔在租约争议中产生的损失。Salen是瑞典一家著名的轮船公司，并已经宣布破产/清盘。但美国法院不容许原告这样做，并根据国际友好的原则尊重瑞典的破产程序。Buschman大法官指出：“Cunard没有证明美国的法律或公共政策会因礼让瑞典破产法律程序而遭受违反或任何形式的侵犯。实际上，事实有力地支持地区法院的结论，即通过承认瑞典诉讼能更好地执行美国的公共政策，从而‘促进有秩序、有计划地分配Salen资产’。地区法院指出，如果损害美国公民，礼让将不会被给予……

鉴于上述情况，虽然根据破产法第304条，一个附属程序是首选的法定补救办法，但是，本案中地区法院正确地行使了给予瑞典破产法院礼让的裁量权，并解除了对位于美国的Salen的资产的扣押。因此，地区法院的这一判决值得肯定。”（Cunard has not demonstrated that the laws or public policy of the United States would be violated or in any way infringed by according comity to the Swedish bankruptcy proceedings.Indeed，the facts amply support the district court’s conclusion that the public policy of the United States would be best served by recognizing the Swedish proceedings and thereby‘facilitating the orderly and systematic distribution of the assets of Salen.’The district court noted that comity would not be granted if it would result in prejudice to US citizens…

In view of the foregoing，we hold that，while an ancillary proceeding pursuant to section 304of the Bankruptcy Code is the preferred statutory remedy，in this case，the district court properly exercised its discretion in granting comity to the Swedish bankruptcy court，and vacating the attachment of Salen’s assets in the US.The judgment of the district court is，therefore，affirmed.）

同样的判决也出现在另一个涉及Salen的the“Victrix Steamship Co.S.A.v.Salen Dry Cargo A.B.”案［A.M.C 276（1987）］中。在这一案例中，值得注意的是，Victrix是一家巴拿马公司，他在伦敦仲裁中取得了一个胜诉的裁决书，想在美国通过扣押Salen的船舶去强制执行，但被美国法院拒绝。

需要注意的是，在上述两个美国案例中，债权人都不是美国公司，估计如果涉及美国债权人，有关国际友好原则的考虑恐怕就要被搁置了。

四、破产/清盘或债务重整会带来的争议

（一）“新身份”争议

有观点认为，一家公司宣布破产/清盘后，可以说该公司不再是资产的所有人（beneficial owners）。表面看来，这种观点有一定的道理。毕竟，破产法院会委任清盘人（liquidator）接管所有的公司资产，以在将来公平分摊给债权人。清盘人可以说是所有债权人的信托人（trustee）。这种观点认为，破产后，有关的公司就有了“新的身份”（new identity），但这种观点会带来很多问题。例如，所有外国的债权人都不能冻结该公司的资产，如扣船，因为公司在宣布破产后再也不拥有这些财产。并且，正在进行的仲裁也就从有管辖权变得没有管辖权（因为被告改了新的身份），导致仲裁程序必须中断。即使仲裁仍旧继续并最终取得了裁决书，但该裁决书也会由于仲裁没有管辖权而被撤销。这还可能带来滥用的情况。例如，当波兰一家公司面对一个金额巨大的索赔案件，且在伦敦仲裁将面临着败诉，此时，其可以通过申请破产，令索赔的原告什么都得不到。所以，这一观点并没有受到支持，但也有案例支持这种观点，如the“Modern Terminal（Berth 5）Ltd.v.States Steamship Co.”案［（1979）H.K.L.R 512］。

美国的the“N.L.R.B v.Bildisco ＆Bildisco”案［465U.S.513（1984）］否定了这一观点，Rehnquist大法官指出：“债务人被定性为破产前公司的‘另一个自己’或‘继任者’是否更为合适，这一问题备受关注……我们认为，在识别破产前后债务人身份是否一致上耗尽精力毫无利益可言，但依据《破产法典》的价值理念所采取的处理其合同和财产的方式，只有在宣告破产的情况下才能适用。基于最高院的判决，Healy and Baillie（这是一家在当时很著名的美国律师事务所）所提出的‘新实体’理论不被信任并失去效力。”（“Much effort has been expended by the parties on the question of whether the debtor is more properly characterized as an‘alter ego’or a‘successor employer’of the pre－bankruptcy debtor，as those terms have been used in our labor decisions…We see no profit in an exhaustive effort to identify which，if either，of these terms represents the closest analogy to the debtorin－possession as the same‘entity’which existed before the filing of the bankruptcy petition，but empowered by virtue of the Bankruptcy Code to deal with its contracts and property in a manner it could not have employed absent the bankruptcy filing.On the strength of this decision by the Court of highest authority，Healy and Baillie expressed the view that the‘new entity’theory had been discredited and was no longer viable.”）

但此问题仍然存在，瑞士的the“Vivendi/Elet－rim case”案（Bundesgericht 4A＿428/2008dated March 31，2009）支持这一观点。但在最近的一个ICC仲裁中，仲裁庭的著名国际仲裁员不认同瑞士法院的这一判决，即在清盘或者清盘边缘的公司就改变了身份：“依据欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》的基本规定，未决诉讼程序（包括仲裁程序；英国高等法院the“Syska/Elektrim v.Vivendi”案［（2008）2Lloyd’s Rep 636］的效力不应及于破产程序）必须按照国际私法的基本原则加以考虑。否则，国际贸易中的仲裁协议将失去效力。合同一方破产或濒临破产是国际商业关系中发生的最重要的情况。瑞士最高院秉承的原则将导致一国干预处于仲裁程序中的该国公司（濒临破产或类似情况下）的法律能力，使其能够抵御即将到来的外国裁决书。”［“The basic rule expressed by the Council Regulation（EC）1346/2000，according to which pending proceedings（including arbitration proceedings；English High Court Syska/Elektrim v.Vivendi（2008）2Lloyd’s Rep 636shall not be affected by the opening of insolvency proceedings），must be regarded as a general principle of international private law.Otherwise，arbitration agreements in international transactions and trades would lose force.The most critical situation of an international business relation occurs，of course，if one of the contractual parties goes bankrupt or is nearing to go to bankrupt.The doctrine adopted by the Swiss Supreme Court will be an invitation for a state to interfere into the legal capacity of their national companies（at the verge of bankruptcy or otherwise）to be a party to arbitration proceedings in order to protect them against upcoming foreign arbitral awards.”］

（二）适用法律的争议

在the“Syska/Elektrim v.Vivendi”案中，Vivendi向Elektrim（一家波兰国有公司）收购其在波兰移动电话公司的股份。双方事后产生争议，Vivendi指称Elektrim的非法干预导致其无法成功控制该电话公司，并提出高达19亿英镑的索赔金额，在仲裁的中途（这是一个伦敦LCIA的仲裁），Elektrim于2007年8月21日被华沙地方法院宣布破产，宣布破产的根据是波兰《破产与重组法》（Polish Bankruptcy and Reorganization Law）。该法第142条规定：“Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as at the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceeding shall be discontinued。”（由破产公司或人士所签订的仲裁条文从宣布破产时起就失去了法律效力，任何进行中的仲裁必须停止。）

但伦敦仲裁仍然继续并于2007年10月15日开庭，继而在2008年3月20日做出了裁决书，判Elektrim败诉。2008年4月16日，Elektrim依据1996年《英国仲裁法》第67条向英国法院请求救济，指称该裁决书没有管辖权而应被撤销（set aside），因为自2007年8月21日开始，根据波兰法律，该仲裁条文就已经失效。这里涉及仲裁条文的有效性是根据波兰法律还是英国法律来作出判断，还涉及European Parliament and Council Regulation 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings，因为英国与波兰都是欧盟成员国，而该规定第4条第2款与第15条表明，该规定是公司清盘时适用的法律。Clarke大法官认为该规定的两个条文之间存在矛盾，但最后判决以英国法律解释仲裁条文，这表示该裁决书不被撤销。

另外一个案例是the“DHL GBS（UK）Ltd.v.Fallimento Finmatica SPA”案［（2009）EWHC 291（Comm）］。在该案中，意大利公司Fallimento Finmatica向著名的快递公司DHL提供软件服务，其合约有一条明确的伦敦仲裁条文。后来，Fallimento Finmatica破产，意大利法院委任的接管人（bankruptcy receiver）在意大利的法院向DHL索赔服务费用。根据意大利法律，伦敦仲裁条文不再约束破产接管人，这显然与英国法律不同。结果是意大利法院判DHL败诉并支付130万欧元。DHL在英国法院提出这一判决是在违反伦敦仲裁条文的情况下取得，不应被执行。但该异议被英国法院拒绝。看来，如果DHL先在伦敦开始仲裁，并先有英国法院判伦敦仲裁条文适用的法律是意大利法律或英国法律，恐怕会有不同的结果。

五、《联合国针对跨国境破产的示范法》

个别国家的破产法不适用跨国境破产（不论在法律管辖方面，还是在实用方面），导致跨国的破产/清盘（有资产在其他国家）是一个昂贵、延误、没有效率与不肯定的过程，对国与国之间的贸易与投资十分不利，因此，有必要针对跨国境破产推行一套做法，并得到国与国之间的法院、政府与其他相关人士充分合作。1997年12月15日通过的UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency就是解决这一问题的重要尝试。它不是一个公约而只是一套示范法，共计32条。到目前为止，已经有一些重要的国家批准采用这一套示范法，并将其变为本国的立法，其中包括美国 （作为第15章）、英国、日本、南非、墨西哥、波兰、罗马尼亚、韩国、欧洲、澳大利亚、新西兰等15个国家。英国在2006年将该示范法纳入Cross－border Insolvency Regulations 2006，采纳的权力是由2000年《破产法》（Insolvency Act）的第14条授权给英国政府的。

该示范法并没有试图统一所有采纳示范法的国家的本国破产法，它只是试图加强国与国之间的合作以及简化跨国破产的程序，如规定外国可以有一个代表（foreign representative）向采纳示范法的国家的法院作出各种申请，或根据该国的法律开始和参与破产程序。总的来说，示范法只是一个一般性的框架，与国际仲裁有关的规定是第19条至第21条。其第21条规定：“Upon recognition of a foreign proceeding，whether main or non－main，where necessary to protect the assets of the debtor or the interests of the creditors，the court may，at the requests of the foreign representative，grant any appropriate relief，including：

Staying the commencement or continuation of individual actions or individual proceedings concerning the debtor’s assets，rights，obligations or liabilities，to the extent they have not been stayed under paragraph 1（a）of article 20；

Staying execution against the debtor’s assets to the extent it has not been stayed under paragraph 1（b）of article 20；

Suspending the right to transfer，encumber or otherwise dispose of any assets of the debtor to the extent this right has not been suspended under paragraph 1（c）of article 20；

Providing for the examination of witnesses，the taking of evidence or the delivery of information concerning the debtor’s assets，affairs，rights，obligations or liabilities；

Entrusting the administration or realization of all or part of the debtor’s assets located in this State to the foreign representative or another person designated by the court；

Extending relief granted under paragraph 1of article 19；

Granting any additional relief that may be available to［insert the title of a person or body administering a reorganization or liquidation under the law of the enacting State］under the laws of this State.”［采纳示范法的本国在承认了一个外国主要或不是主要的破产程序后，并在必要时保护债务人的资产或债权人的利益，有关法院可以在外国代表的申请下作出下列的恰当救济，包括：中止任何与有关债务人的资产、权利、义务或责任个别法律行动（包括仲裁程序）的开始或继续；中止任何针对债务人资产的执行行动；剥夺任何把债务人的资产转移、抵押或是处理的权力；就债务人的资产、事务、权利、义务与责任协助盘问证人、协助取证与提供消息；把位于本国的由债务人所有的全部或部分资产交给外国代表或法院指定的其他人士管理或变卖）；延长按第19条第1款给予的救济；给予（此处写入按颁布国法律负责管理重组或清算的个人或机构名称）根据本国法律可以取得的任何额外救济。］

六、跨国境破产对国际仲裁的影响

（一）破产法院命令/禁令带给仲裁员的困难

对仲裁员来说，虽然其要履行在仲裁法下尽力推进仲裁程序的责任，但如果仲裁地点的法院做出禁令中止仲裁程序的推进，那么，仲裁员可以说别无选择，只能遵从。如果面对一个仲裁地点以外的法院所作出的中止仲裁程序的禁令，情况会变得很复杂，因为根据仲裁地点的仲裁法，仲裁员通常有尽快推进仲裁的责任，而且仲裁地点的法律也往往不会尊重另一个国家法院所作出的命令，这表示仲裁员没有法律责任去依从其他国家法院所作出的禁令。

这种问题会经常发生而且很尖锐，一个主要原因就是仲裁地点往往是当事人双方在签订商业合约时约定的一个中立地点。这样一来，当事人中任何一方发生破产/清盘或债务重整时，他们所在的国家相对仲裁地点而言都属于外国，而由这些外国的法院所做出的禁令，仲裁员都会感到无所适从。

（二）国际仲裁面对跨国境破产的问题与应对

一家美国公司或者韩国公司可以依据示范法第21条第1款第1项向英国法院提出申请，中止一个伦敦仲裁程序。伦敦有大量的仲裁，其中一件涉及某中国公司向已经在韩国进入破产程序的船公司推进伦敦仲裁，但被韩国法院指定的接管人（receiver）（其等于说是示范法中所指的外国代表）向英国法院申请中止有关的仲裁，并成功获得英国法院的中止令（stay）。但同时，该破产中的韩国公司也在向一些公司（包括中国公司）索赔，并有可能成功。显然，在这样的仲裁案件中，韩国的接管人是不会向英国法院申请中止的。这种成功索赔带来的金钱，显然是要转移回韩国，以便在将来偿付给所有的债权人（但可能主要得益者还是韩国债权人）。对于无法在中国推进伦敦仲裁，更不容易在韩国的破产程序中分一杯羹的中国公司而言，一个看来可能的做法是根据中国的法律，以该韩国公司在中国的资产为对象，要求中国法院颁布破产令，这样就可以保障中国债权人的利益，毕竟这是国际的一贯做法。

在网上也可以看到很多关于一些著名船公司破产的资料，例如，2009年3月12日就有报道称一家排名韩国第七的船公司Samsun Logix根据第十五章向美国破产法院提出申请，要求承认他在韩国的破产保护是“外国主要的破产程序”（foreign main proceedings），并自动作出各种协助，包括各种止诉禁令。另一家新加坡船公司Armada（背景是瑞士Armada）2009年初向新加坡法院申请破产，新加坡法院做出了破产命令。之后，其向美国法院要求承认新加坡的程序是一个外国主要的破产程序，并给予协助和救济。这导致了Armada新加坡的一个主要债权人中国香港的Transfield公司向美国法院提出反对并要求中止止诉禁令，并让Transfield继续推进伦敦仲裁。据闻双方最后也达成了协议，即继续推进伦敦仲裁并裁定损失的金额。

笔者作为独任仲裁员参与了一起伦敦仲裁，被告是一家新加坡公司并刚启动了破产程序。根据新加坡《公司法》第299条的规定，原告需要新加坡法院的批准才可以推进仲裁。被告公司的清盘人律师来函要求原告向新加坡法院取得批准，否则不能推进仲裁，并同时要求笔者中止仲裁程序。笔者回复说没有办法照他们的要求做，因为仲裁员的管辖权来自双方的仲裁协议，而仲裁地点的程序法是英国仲裁法。在1996年的立法下，仲裁员有责任推进仲裁，避免延误。如果被告的清盘人能够取得一个英国法院的止诉禁令，笔者当然要遵从。但如果是一个新加坡法院的止诉禁令，就比较难处理。当然，永远有可能原告自己在这种情况下也不想推进仲裁程序。

Anti－suit injunction of in the case of insolvency or re－organization

YANG Liang－yi

This paper analyzes the grounds for the anti－suit injunction，explores the bankruptcy court’s power and practice to issue an anti－suit injunction.Then on the basis of analyzing the controversies which are brought by the state of insolvency or liquidation，this paper affirms the significance of UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency.At last，this paper makes an inquiry on the impact of cross－border insolvency on international arbitration.

anti－suit injunction；insolvency；liquidation；UNCITRAL Model Law on Cross－Boarder Insolvency

DF961.9

A

1003－7659－（2010）02－0092－08

杨良宜.破产或债务重整下的止诉禁令［J］.中国海商法年刊，2010，21（2）：92－99.

2009－08－24

杨良宜（1948－），男，香港人，教授，仲裁员，E－mail：philipyang＠netbizigator.com（香港999077）。