父母侵害胎儿权益问题研究

谭冰涛

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072;广东警官学院 法律系,广东 广州 510232)

父母侵害胎儿权益问题研究

谭冰涛

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072;广东警官学院 法律系,广东 广州 510232)

胎儿的民事权益应当得到保护,侵害胎儿权益也应当承担相应的民事责任。但父母能否成为侵害胎儿权益的主体,以及父母实施的何种行为可以构成侵权行为,在法理上及实践中均存在着较大争议。为了实现胎儿权益保护和家庭伦理保护之间的平衡,应当从是否婚生,是否存在故意,以及是否使用暴力等几个方面来综合考虑。此外,父母对损害发生与有过失应考虑适用过失相抵,父母的允诺应能构成阻却违法的事由。

胎儿权益;与有过失;过失相抵;阻却违法

依一般法理而言,子女出生后,父母实施了严重侵害其人身权益行为的,子女可以依侵权行为法的相关规定要求损害赔偿,但如果父母的侵害行为发生在子女出生以前,例如父亲将遗传病传染给胎儿,或因丈夫殴打妻子,致使胎儿生而残障或患有严重疾病,那么,父母应否在胎儿出生后对其承担侵权责任呢?此外,在第三人侵害胎儿权益时,父母与有过失能否适用过失相抵,在学理上及实践中也不无争议。本文拟对这些问题进行探究与分析。

一、父母能否成为侵害胎儿权益主体的比较法考察

(一)大陆法上的态度

对于父母能否成为侵害胎儿权益的责任承担主体,德国法上的态度在大陆法系中最具代表性。在 50年代,德国发生过著名的生父传染梅毒于其子的案例。①OLG Schleswig(NJW 1950,388)有某 A明知自己患有梅毒,仍与其妻B性交,致使出生的儿子 C感染上了梅毒。B以其子 C的名义,提起诉讼,向 A请求损害赔偿。此案的审理一波三折,地方法院认为被告为侵害行为之际,原告尚未出生,不具备权利能力,不符合《德国民法典》第 823条第 1项之规定,因而侵权行为不成立。德国的 Schles wig高等法院否定了地方法院的判决,肯定了原告要求生父承担侵权责任的诉讼请求。但最终,德国最高法院再次以侵害行为发生时被告尚无权利能力为由,肯定了地方法院的初审判决。②BGH JZ 1951,758由于该案是从原告的诉讼主体资格出发去作考量的,因而并没有提及 A的行为本身是否具有违法性的问题,也就没有对父母能否成为侵权主体作出回答。

德国最高法院的上述认定,虽然符合德国民法典的形式要求,但却不能满足胎儿权益保护发展的要求,因而受到了学者和社会公众的广泛批评。例如,民法学者 Geigel发表短评,表示赞同Schleswig高等法院的判决。①Geigel,JZ 1950,388.民法学者 Schmidt也认为 Schles wig高等法院判决理由虽有疑问,但结论可资赞同,最高法院所采之否定说,则不值采取。②Schmidt,JZ 1952,167.

在随后发生的,同样是针对侵害胎儿权益的“医院输血感染案”,③BG HZ 8,243.德国各级法院开始统一应当对胎儿权益进行保护的认识。在该案中,原告之母因临产住进被告医院,离院当日由被告医院的医师 A为其输血,因 A疏于采取必要检查措施,所以未发现所输之血中含有病毒,直至两年后才发现此事,但原告之母已因此次输血感染了梅毒,原告出生后也因此遭受传染,其母为此代表原告请求损害赔偿。

与“生父传染梅毒于子”案的一波三折不同,本案历经三审,原告均获胜诉。但问题在于,本案只是认定了医院方面应当承担侵权责任,对于父母能否成为侵权的责任主体仍未提及,德国最高法院也只是说,在本案中胎儿受到损害完全是由医院方面的过错行为造成的,因而对于父母将某种疾病传染给了胎儿,应否承担侵权责任的问题,本庭无须作出判决。由此可见,德国实务上早已认识到这个问题的存在,只是还没有明确应采取的立场。[1]194

此外,《澳门民法典》第 63条第 4项规定:“生父母无须就受孕时对子女造成之畸形或传给子女之疾病负责,亦无须就受孕后对胎儿造成之损害负责,但属故意造成之损害者除外”。[2]12可见,除特殊情形外,父母不能成为侵害胎儿权益的责任主体。

(二)英美法上的态度

1.英国法上的态度

英国法制委员会在其有关 “出生前侵害之损害赔偿”的资料文件中,曾初步认为,依英国普通法,父母对于其子女出生之前加以侵害的,仍应当负侵权责任,此项原则应当维持不变。④Working PaperNo.47,para,26但对此英国各界意见分歧很大,多数意见倾向于子女对生母应当没有损害赔偿请求权。英国律师协会提出的备忘录就认为,从逻辑及原则上而言,生母因过错行为而致胎儿受有损害,应当承担损害赔偿责任,然而,逻辑及原则还应当对社会的接受程度让步,因而生母不应当成为责任主体。⑤Reprot para 55最后,英国的《生而残障民事责任法》采取了折中的立场,该法第 1条第 1项规定,即便存在过错行为,生母也无须对胎儿所受损害承担侵权责任,但生父不能从责任主体范围中免除。[3]285-287

但值得注意的是,英国的 “人身伤害之民事责任及赔偿委员会”在 1980年发表报告又认为,对胎儿在出生前受到侵害,《生而残障民事责任法》仅仅从责任主体的范围内排除生母,实有不妥,应予修正。因为从社会政策的角度而言,子女对生父或生母于其出生前所加侵害,都不应主张损害赔偿请求权,这才足以维护亲子关系及家庭和睦。⑥Report,volume 1(1978),RoyalCommission on CivilLiability and Compensation for Personal Injury,Cmnd.7054-1,paras 1470

2.美国法上的态度

在美国法上,涉及到子女因出生前所受损害而向父母请求损害赔偿的著名案例是 Zepda v.Zepda一案,⑦Zepda v.Zepda,1963,411 II,1pp.2d 240,190 N.E.2d 849.在该案中,被告为波多黎各的黑人,虽已结婚,却自称未娶而向某白人女子求婚,并与其同居。该女怀孕之后,发现受骗,拒不结婚,所生的孩子认为自己生而为私生子,且为杂种,因此依“不法使人出生”为理由,向生父请求损害赔偿。但芝加哥地方法院驳回原告的诉请,上诉法院判决原告败诉,伊利诺斯州最高法院也维持原判决。

从该案来看,各级法院判决之所以拒绝承认上述“不法使人出生”属于一种侵权行为,并让生父承担侵权责任,有基于事实的考虑,也有基于法律上的理由,有学者曾将原因概括为四点,择其要者而言,首先,美国的非婚生子女数额庞大,假若确认这种诉讼,势必造成社会问题;其次,假若承认这种诉讼,那 “未经同意被出生,致在人间受苦”也可以提起诉讼,请求的依据将无限扩大;再其次,本案所涉及的法律论点虽然新奇,但其实是老问题,不必急于创设新的侵权类型;最后,在本案中,原告于出生前本不存在,被告使其出生,由无变有,纵使原告对于自己出生之状况不满意,从法律观点而言也难说受有损害。[1]188

但美国的判例法制度决定了其遵循的是 “个别问题个别解决”,对于父母实施的一切侵害胎儿权益的行为,是否都可以从侵权责任中予以排除,则并没有成文法予以明确规定。

二、父母能否成为侵害胎儿权益主体的学理探讨

对于父母能否成为侵害胎儿权益的主体,我国大陆学者多认为除非存在特殊情况,为了家庭伦理的正常维护,父母不应当对胎儿所造成的损害承担侵权责任。[3]当然,也有学者指出:“不能因为父母这种血缘的原因而免除他们对于胎儿造成的损害,可以说在损害面前人人平等,身份在此没有发言的地位。”[4]22

笔者认为,通过前述英国的立法建议案及立法例在不算太长的时间里就几易见解来看,父母能否成为侵害胎儿权益责任主体的问题,处理起来确实不易。但这一问题的本质,其实是在胎儿权益保护和家庭伦理关系的保护之间取得最佳的平衡。也即一方面,对胎儿的生命权、身体权及健康权等各项权益,应当予以侵权法上的保护,另一方面,由于胎儿出生后,一般而言是和生身父母一起生活,为了他今后的身心健康成长考虑,应当注意亲子关子及和谐家庭关系的维系。

既然问题的关键是要取得权益保护的平衡,而不是片面的只保护某一方面的权益,那么,将父母绝对的排除于侵权责任主体范围就是不妥的,而应当区分婚生和非婚生两种情况来具体地予以考虑。在婚生的情况下,考虑到胎儿出生后是和其生父、生母一起分享家庭生活,所以即便他身体所受损害来自于父母的行为,但考虑到亲子关系及家庭的和谐,一般不应允许将其父母作为侵权责任主体来看待。而且可以通过父母所承担的抚养义务,来弥补其所受到的损害。

而在非婚生的情况下,胎儿受到来自生父或生母的损害,却并未和生父或生母一起经历家庭生活,因而,家庭伦理关系的考虑应当退居次要的位置,保护胎儿的合法权益应当作为主要考虑,在这种情况下,又可以进一步分为两种情况。

(一)胎儿所受损害是因父母的遗传基因所致

当胎儿的生父或生母具有某种遗传性疾病,却仍然孕育胎儿,致使胎儿在出生后也患有这种遗传疾病。那么,胎儿出生后能否要求父母承担侵权责任呢?笔者认为一般而言不可以,我国婚姻法第七条只是规定 “患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚,并没有剥夺患有某种遗传性疾病的父母的生育权,而如果肯定胎儿出生后可以索赔,实际上就是认定患有某种遗传性疾病的父母也不应结婚,这与婚姻法的基本精神是相违背的。当然,在特殊的情况下,也可以考虑让出于恶意而实施侵权的父母亲承担民事责任,例如,某男子明知自己患有梅毒,以结婚为诱饵与某女子同居,在不告知对方的情况下,致使该女子所孕育的胎儿也患有梅毒,那么,对该男子的行为,可以考虑让其承担损害赔偿责任。

(二)胎儿所受损害是因父母所实施的过错行为所致

当因胎儿父母亲的过错行为致使胎儿出生后身患残疾或其他疾病,胎儿出生后能否请求损害赔偿呢?笔者认为,当生父或生母的行为是出于重大过错时,为了保护胎儿的合法权益,应当支持其诉求。这里的重大过错是指故意或重大过失,故意是指父母预见到自己的行为可能对胎儿的身体健康产生不利后果,仍然希望或放任这种不利后果的发生,比如胎儿的生父殴打其生母,致使其生而残疾;重大过失则是指父母违反普通人应有的注意义务而对胎儿造成不利的情况,比如母亲怀有身孕仍参加高度危险的活动。而当其生父或生母仅有一般过失时,可考虑不必让其承担侵权责任,例如在怀孕期间抽烟或者服用了某种药物。应注意,这里指的一般过失又包括具体轻过失和抽象轻过失两种情况,其中具体轻过失是指行为人违反应与处理自己事物相同的注意义务,抽象轻过失,是指行为人违反善良管理人的注意过失。[5]692

三、父母对损害发生与有过失,可否适用过失相抵规则

在侵权损害赔偿的案件中,损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致,但在某些情况下,受害人对于损害的发生或者扩大也具有故意或者过失,这在民法学理上被称之为 “与有过失”。此时如果仍令侵权人承担全部的赔偿责任,则有悖法理与公平原则,因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。但是,如果胎儿权益受到来自第三人的侵害,其父母对损害的发生或扩大具有故意或过失,能否减轻或免除第三人的责任呢?

概而言之,对此问题存在三种主张,第一种是“否定说”,认为适用过失相抵规则,会让胎儿父母担心自己的隐私利益被侵犯,并导致影响家庭生活的和谐;同时,胎儿的有关权益也并不能由此得到有力的保护,所以不宜适用。美国的Prosser教授是该主张的代表,英国 “人身伤害之民事责任及赔偿委员会”所作的有关报告也采纳该说。第二种为“肯定说”,认为父母为胎儿的法定代理人,依据代理制度,作为被代理人的胎儿应承担其父母代理行为的法律后果。因此,胎儿请求加害人赔偿时,对于其父母的过失所造成的损害部分不得请求赔偿,英国《生而残障民事责任法》即以该说为理论依据。第三种为 “两分说”,以德国判例为代表,认为应以被害人与加害人之间是否有债务关系作为划分标准,双方有债务关系则被害人应承担其父母的过错,反之,则不承担。

对上述观点,笔者倾向于同意“肯定说”,认为在我国的现阶段,胎儿虽然并非民事主体,但承认其具有民事权利能力已日益成为主流的观点。胎儿具有民事权利能力,但却没有民事行为能力,那么,他的权利的行使,就只有通过他的生身父母来进行。这个时侯,虽然法律欠缺规定,但他的父母实际就是他的法定代理人。因此,过失相抵的原则在父母与有过失时应当可以适用,也即父母与加害人对造成胎儿利益受损均有过错的情况下,应根据双方的过错责任大小来划分各自的损害赔偿范围,加害人仅就自己的过错承担责任,如果能证明胎儿父母的过错成立,则可以在相应的范围内减轻或免除民事责任。

四、父母的允诺能否阻却违法

在民事侵权法上,有些致人损害的行为,虽然侵害了他人的财产或人身,但行为被认为是合法的,不构成承担赔偿责任的要件,这就是阻却违法行为。那么,一个值得探讨的问题是,当父母对第三人作出某种承诺,导致胎儿受到损害,当第三人被要求向胎儿的损害承担侵权赔偿责任时,第三人是否可以父母的承诺构成阻却违法的抗辩理由。例如,孕妇去马场要求骑马,不听马主劝阻的建议,承诺将自负一切骑马的后果,结果在骑马时摔了下来,导致伤及胎儿,并致胎儿出生后留有残疾。当胎儿在出生后要求马主予以赔偿时,马主可否以其母曾有允诺为由进行抗辩呢?

对此持肯定意见者为多数,如王泽鉴先生就认为,依据法定代理原则,父母得代胎儿为允诺,以阻却加害行为之违法,或订立免责条款,以限制加害人之责任。[1]203也有持否定意见的,英国法制委员会就曾经认为,父母与子女都具有独立的人格,父母的允诺或自甘冒险,不能阻却对胎儿侵害行为之违法性。①Working PaperNo.47,para,26 and 34.

笔者认为,根据法律的规定,具有阻却违法行为的事由主要有职务授权、正当防卫、紧急避险及被害人同意四种,由于父母处于法定代理人的位置,因而其允诺属于被害人同意这种情形,应当能构成阻却违法的事由。相反,如果父母的允诺不能产生阻却违法的后果,那么,孕妇在生活及工作当中可能就会经常被他人拒绝,因为他人会担心对胎儿承担损害赔偿责任,这其实反而不利于胎儿的生长。不过,由于父母的这种允诺毕竟具体的涉及到胎儿的人身权益,因而应当给予必要的限制,例如违反公序良俗原则或者明显损害胎儿利益的允诺应认定为无效。

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第四卷) [M].北京:北京大学出版社,2009.

[2]中国政法大学澳门研究中心,澳门政府法律翻译办公室.澳门民法典 [M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[3]汪渊智.胎儿利益的民法保护.法律科学 [J].2003,(4):50.

[4]萧瀚.自然人民事权利能力研究初步 (下)[D].北京:北京大学法学院,2001.

[5]魏振瀛.民法 [M].北京:北京大学出版社,2000.

责任编辑:韩 静

A bstract:The civil rights and interests of fetuses shall be protected and those who infringe on such rights shall undertake relevant civil liability.However,there still exist great disputes in theory aswell as in practice on whether parents can be themain body orwhat kind of behaviorsofparents can construct infringement action.In order to protect the rightsof fetuses and balance family ethicsprotection,such factors aswhether children are born in wedlock and whether parents intentionally use violence shall be take into consideration.

Key w ords:rights of fetuses;contributory negligence;fault offset;affir mative offense

A Study on Parents’Infringement on the Rights of Fetuses

Tan Bing-tao
(School ofLaw,Wuhan University,Wuhan 430072,China;Dept.ofLaw,Guangdong Police College,Guangzhou 510232,China)

D913

A

1009-3745(2010)02-0067-05

2010-03-12

谭冰涛 (1971-),男,重庆人,武汉大学法学院民商法专业博士研究生,广东警官学院法律系讲师,从事民商法研究。