幼女奸生子的抚养问题探析

杨红霞

(宝鸡文理学院 政法系,陕西 宝鸡 721013)

近年来,幼女被强奸生子的案件屡屡见诸于报端,随之而出现的奸生子的抚养问题成了社会关注的焦点。这类奸生子的出生违背了伦理道德,具有其特殊性。从情理和法律上都导致了法定的抚养请求权难以得到实现。加之,我国法律关于非婚生子女抚养的立法又比较原则、概括、缺乏可操作性,导致了这一特殊群体的抚养面临困境,幼女奸生子的抚养成了一个严重的社会问题。

一、“幼女奸生子”的概念与特征

幼女奸生子是指幼女被强奸所生的奸生子。它属于奸生子的范畴。幼女奸生子与一般的非婚生子女有所不同。一是孩子的生母是未成年幼女,二是因生父母在婚姻关系之外因强奸或诱奸而出生。所以,幼女奸生子是一个极为特殊的群体,应予以特别关注。

幼女奸生子具有其特殊性:其一,奸生子出生的原因特殊。幼女被强奸而生子,部分是因为举证困难而产婴证奸,还有一部分是因为缺乏有效的监护,在怀孕之后来不及引产而无奈生子,另有一部分是在性知识缺乏的情况下,被强奸怀孕后肚大如鼓,被家长和老师误以为肥胖或患其他疾病而延误生子。在这些情况下出生的奸生子,从情理上生父母不愿接受;其二,生母与奸生子之间的伦理关系难以界定。因生母是幼女,本身未成年,被强奸而怀孕生子,与奸生子之间的年龄差距很小。另外,奸生子是违背伦理道德的产物,是非常态下孕育出生的婴儿。其与生母之间因年龄、道德因素伦理关系无法恰当的界定,二者之间如何称谓都难以确定;其三,生父身份的特殊性。这类奸生子的生父一般都是强奸犯罪中的施暴者,会因强奸行为而触犯刑法并受到惩处。故一般不愿意承认奸生子是其所生,奸生子的出生是违背其意志的。

特殊的出生原因、违背伦理道德的非常态的母子伦理关系、生父的特殊身份,这些都导致了幼女奸生子——这一特殊群体的社会地位低下,生长环境恶劣。虽然,我国婚姻法第二十五条明确规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。但在现实生活中,这类奸生子的出生,是奸与罪相联系的。它不仅违犯了法律也违背了人伦,难以被社会所认可和接受。不仅生母受歧视,奸生子也倍受歧视,社会地位低下,生长环境恶劣。

二、幼女奸生子抚养问题产生的原因及完善法律的必要性

幼女奸生子的孕育并非基于生父母之间的感情,而是基于一种严重的犯罪行为而产生。情理上,生父与生母都不希望奸生子出生,更不愿意抚养奸生子。生父畏罪不愿面对,而生母因为是犯罪的受害者更不愿面对。对于尚未成年的生母,抚养奸生子对其来说是更深的伤害。从法律上而言,奸生子属于非婚生子女的一种。依据我国婚姻法第二十一条、第二十五条的规定,非婚生子女的抚养义务主体是其生父和生母。另外,法律还规定了抚养的方式:直接抚养和支付抚养费两种模式。但在实践中,法定的抚养权却很难实现。究其原因,社会原因固然占有很大的比重,但法律上存在的问题却是不容忽视的。

(一)法定抚养义务主体的缺位

抚养关系是一定范围的亲属之间依法产生的相互供应和扶助的权利义务关系。抚养关系的主体包括权利主体和义务主体。“在抚养关系中接受抚养即受抚养的一方为权利主体,履行供养和扶助职责的一方为义务主体。”[1]390奸生子的抚养关系中,抚养权的主体是奸生子。奸生子有抚养请求权。“抚养请求权为与一定身份结合之一身专属权,不但为享受的而亦为行使的专属权。”[2]773依据我国婚姻法第二十五条的规定,非婚生子女的抚养义务主体是其生父母。我国婚姻法第二十八条规定,有负担能力的祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。依据该条规定,祖父母、外祖父母是法定的抚养义务主体之一。另据婚姻法第二十九条的规定,有负担能力的兄姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年弟妹有抚养的义务。由此规定可以看出,兄姐也是法定的抚养义务主体之一。作为义务主体之一,生父母的抚养是最为重要的。但对于幼女奸生子,这一规定却很难落实。生母年幼,尚未成年,本身就需要抚养,无法尽抚养之责。生父因强奸而获罪服刑,更难尽抚养之责,另外犯罪者大多高龄且贫困,也无力支付抚养费。“据宁德市妇联提供的数据,2002-2004年,宁德全市仅记录在案的未成年女性受性侵害案件就有 75起,75名施害者中50岁以上的有 41人,犯罪当年年龄最大的 82岁。施暴者年龄大,经济贫困,无抚养能力。”[3]《婚姻法》第二十八条、第二十九条适用的前提条件是抚养义务人有负担能力。对于无负担能力的无法要求其承担抚养义务。从已发生的许多案件来看,外祖父母大多经济窘迫,有些还是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,无监护能力,让其履行抚养之责,在实践中难以落到实处;对祖父母而言,奸生子的出生,导致其亲属被法律惩处,情感上难以接纳奸生子,更谈不上尽合理的抚养之责了。奸生子法定的抚养义务主体无力履行法定的义务,是现实中面临的困境。这种制度设计面对这一特殊群体时功能丧失,难以发挥预期的作用。

(二)相关法律制度的衔接出现脱节

我国婚姻法、收养法缺乏很好的制度衔接,导致奸生子的收养存在制度障碍。我国婚姻法第二十五条规定,非婚生子女的抚养义务主体是其生父母;婚姻法第二十八条规定,有负担能力的祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务;婚姻法第二十九条的规定,有负担能力的兄姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年弟妹有抚养的义务。从上述的法律规定可以看出,我国婚姻法规定了亲属抚养制度。但在抚养义务主体缺失时,抚养问题的解决却没有做任何规定。作为抚养主体缺失时的一种补救制度——收养,本来可以发挥替代作用,解决许多现实的问题。但我国收养法在第四条、第十条、第十七条规定被收养人的条件、送养方式上都作了限制。奸生子与之规定不相吻合。这使想通过送养奸生子而解决抚养问题的想法难以实现。这种制度设计上的脱节制约了现实问题的解决。导致了奸生子的抚养问题难以用多元的方式得到解决。

(三)我国亲属法立法上存在缺陷

1.抚养模式单一。我国婚姻法所规定的抚养制度,主要是亲属抚养。亲属抚养制度不仅符合我国的国情而且可以最大限度的实现婚姻的职能。它不仅提供了物质生活方面的照料、经济上的帮助,更为重要的是提供情感上的关怀和精神上的慰藉。但随着社会的发展、计划生育政策的大力推行、实施和社会的转型,我国的家庭结构发生了巨大的变化,人们的婚姻家庭观念也已发生了转变。我国的亲属立法明显存在一些问题。比如,缺乏与亲属抚养制度相衔接的、针对特殊群体的救济制度和保障制度,对于诸如奸生子这类群体缺乏相应的救助机制。亲属抚养制度已不能解决现实生活中出现的特殊问题,原来的亲属抚养制度面临新的挑战。

2.奸生子抚养的立法缺失。我国现行婚姻法是在 2001年修订的。在第三章家庭关系第二十五条规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。任何人不得加以危害和歧视,不直接抚养非婚生子女的生父或生母应当负担子女的生活费和教育费,直至子女独立生活为止。法律对非婚生子女的地位和抚养作了规定,但这种规定概括、模糊、不具有可操作性。缺乏具体明确的关于抚养的一系列具体的制度。比如抚养义务人的顺序、抚养的程度、方式及抚养的变更和终止等问题都未做规定。至于非常特殊的幼女被强奸后所生的奸生子的抚养,更没有任何相关的规定,这导致实践中存在很多抚养纠纷,引发了许多社会问题。与我国的立法相比,国外在抚养方面的立法相对比较具体、明确,更具有可操作性。如德国民法在抚养义务的第二目第 1615条中专门规定了子女及其未相互结婚的父母的特别规定。[4]503俄罗斯联邦亲属抚养法就抚养费的给付在第 84条专门作了规定。另外,还规定了给付和索取抚养费的程序。[5]540

正是立法上的缺陷,导致了幼女奸生子的抚养成为一个严重的社会问题。

因此,完善幼女奸生子的抚养制度就非常必要。

首先,是保障人权的必要。“人权就是人作为人应当享有的权利。”[6]107我国从 1997年十五大第一次提出 “尊重和保障人权”至 2004年 3月第四次修宪正式将“人权入宪”,时间并不长,人权观念尚未深入人心。但却将人权保护提升到宪法的高度,可见对人权保护的尊重。人权涵义所包括的内容很广泛,但生存权却是其中最重要的一项权利。奸生子的无人抚养,直接导致奸生子面临生存问题,其人权将受到严重的侵害。从人权保护的角度,从尊重生命的角度,从履行我国已签署的 1966年的《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的角度都需要完善幼女奸生子的抚养制度。

其次,是保护儿童最大权益的需要。1959年联合国大会通过的《儿童权利宣言》提出了 “应以儿童的最大利益为首要考虑”的国际性指导原则。1989年联合国《儿童权利公约》又做出了“儿童最大利益优先原则”的倡导性规定。我国政府于 1992年发布了《九十年代儿童发展规划纲要》。要求各级政府和有关部门坚持“儿童优先”的原则,保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利,提高儿童整体素质,促进儿童身心健康发展。立法上的这些原则性规定,凸显了要保护儿童的最大权益。而我国于 2001年修订的婚姻法在针对奸生子这一特殊群体的抚养问题上却没有明确具体的规定。在非婚生子女抚养的规定中,也仅笼统概括的规定了父母对非婚生子女的抚养义务。未从儿童权益的角度出发,规定在生父母无力抚养或抚养不利于子女身心健康成长时的抚养的情形。奸生子不仅是家庭的一员,更是社会的成员。他们的健康发展涉及到许多社会问题。因此,从保护儿童的最大权益原则出发,重视其抚养问题也是必需的。

再次,是构建和谐社会的需要。2004年 9月19日,中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议上正式提出了“构建社会主义和谐社会”的理念。2005年以来,中国共产党提出将 “和谐社会”作为执政的战略任务,“和谐”的理念要成为建设“中国特色的社会主义”过程中的价值取向。“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”是和谐社会的主要内容。构建和谐社会就必须解决不和谐的社会问题。奸生子的抚养问题是一个突出的社会问题。它不仅涉及到被奸幼女的权利保护,施暴者的认罪伏法,更影响到奸生子的健康成长,还牵扯到所涉家庭的安宁、社会的安定秩序。从目前来看,奸生子的生存权、健康权、抚养权、教育权等权利都难以保障。加之社会的歧视及不公平对待,都易使其产生自卑、仇视社会的心理,造成性格上的扭曲,进而导致其对社会仇视和报复,最终走上犯罪的道路。如不加以及时的疏导、调控,必将转换为严重的社会问题,影响社会的稳定和发展,对社会的安定造成一定的隐患。因此,解决这一问题,是构建和谐社会的需要。

三、完善抚养制度,解决幼女奸生子的抚养问题

我国历经几千年的封建社会,受封建文化的影响很深。对非婚生子女一直存在歧视。比如《大清现行刑律》中就规定了奸生子不得继承宗祧。对奸生子的歧视,导致了其生长环境异常恶劣。缺乏良好的生长环境,难以感受到家庭的温暖、缺乏接受正常教育的机会,这将导致他们的身心扭曲,从而无端地向社会报复,这种现象被称为‘无因犯罪’。“在国外,非婚生子女的无因犯罪比例非常大,占 1/3甚至 50%”。[7]这将对社会的稳定造成一定的隐患。从本质上来讲,奸生子是犯罪导致的恶果。被强奸的幼女是受害者,因强奸行为而出生的奸生子也是一个受害者,奸生子本身是无辜的。因此,转换观念为其构建和谐的生长环境不仅是家庭的职责,也是社会的重任,是我们社会文明进步的一个标志。完善抚养机制,构建合理的社会保障体系才是解决问题的关键所在。

(一)完善抚养机制,构建安稳的生存环境

前文已述及针对奸生子这一特殊群体现行亲属抚养制度在适用上面临困境。建议针对这一群体,转换抚养机制。由亲属抚养转为社会抚养。奸生子与其它正常出生的婚生子女一样,都是社会的成员。因其出生原因特殊,导致生存环境恶化、生长环境恶劣。从其健康成长的角度而言,由社会抚养比较合适。社会抚养,顾名思义由国家作为抚养人来替代父母承担抚养义务。抚养的主管机构是民政部门,由其拨付专项经费用来抚养。抚养的方式可以采用两种:其一,由民政部门主管的儿童福利院等福利机构来抚养;其二,采用寄养方式。将孩子寄养在符合法定条件的家庭来抚养。社会抚养的内容主要是为其提供物质上的保障,及对奸生子的照管和教育。表现为生活费、医疗费的供给,生活上对于奸生子的照料。民政部门除了可以要求福利机构尽其责,还可以向社会招募义工和志愿者来辅助抚养这一特殊的群体,以弥补人员的紧缺和经费的不足,最大限度使其得到合理的抚养。另外,还应考虑将无生活保障的奸生子纳入到社会最低生活保障的范畴之内,并根据医疗、教育的实际需要政府提供相应的补助,为奸生子提供安稳的生长环境。

(二)完善收养法,拓宽奸生子的抚养途径

我国的收养法第四条规定了适用收养的条件。如果奸生子符合被收养的条件,可以适用收养法,与养父母之间形成法律上的拟制血亲。奸生子的抚养问题也可以得到解决。我国的收养法在被收养人的范围、送养方式上应予以完善。其一,在被收养者的范围中,应将奸生子女包括其中。只要生父母无力抚养,同意送养,在相关部门登记备案后就可以办理送养手续。其二,送养的方式。我国收养法第十条规定了送养的方式:生父母送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的,可以单方送养。对于生母被强奸的奸生子而言,共同送养不太可行。单方送养又不符合条件,造成送养难以依法进行,不利于奸生子的被收养。因此,我国应借鉴国外的做法,特定条件下适用单方送养。美国立法即有类似的规定。例如,在纽约,如果婴儿是因为强奸出生的,男方构成了纽约刑法所列举的一级强奸罪且被强制执行,那么其生理父亲将不会被通知参与收养程序。印第安纳州规定由于性犯罪而出生的婴儿的送养不要求有其生理父亲的同意,而不管是否构成刑事犯罪或有无强制执行后果。在我国,婴儿出生后一般随生母在外祖父母家生活,其抚养问题能否尽早解决对于被害人无论从经济上还是情感上都要比侵害人重要的多,因而在送养程序中应主要遵循被害人意愿解决婴儿抚养问题。可以明确规定,生母可以单独送养。如生母为无行为能力人或限制行为能力人,其外祖父母也可以依法送养,且规定相应的法定程序。修改《收养法》规定的送养方式更有利于解决奸生子的抚养问题。

(三)鼓励、引导社会慈善机构的介入,构建完善的社会扶助救济体系

奸生子的抚养在我国现阶段是一个非常严重的社会问题。一边是被施暴者侵害的幼女,另一边是嗷嗷待哺的奸生子。受害者家庭面对这种情形,无法也无力接受。完全依靠社会抚养,我们国家的国情和国力在现阶段尚无法满足。社会慈善力量的介入,是一个切实可行的良方。可以建构一个类似于希望工程的“爱心助养”机制,由社会个体自愿的助养这类弱势群体。与民间社会福利组织——比如在中国设立的 “sos”儿童村相协调,将这类群体纳入其中,并设立专项的基金来资助这些孩子,使其能健康成长。构建社会扶助救济体系,一方面可以解决奸生子的抚养问题,另一方面也可以从长远角度为奸生子提供良好的成长环境,从根本上解决这一社会问题。

(四)以社会抚养为主,辅助以特定条件下的亲属抚养

在以社会抚养为主的抚养机制下,为了保护奸生子的切身利益,在特定条件下,可以辅助以亲属抚养。不过,与其他非婚生子女相比,其条件应更为严格: (1)亲属自愿。只有在自愿的情况下,亲属才可能尽心尽职地照顾好奸生子,真正地关心、照管、看护奸生子。因此,主观意愿必须真实且处于自愿,并应在程序上规定一定的严格的审核程序; (2)有抚养能力。亲属必须属于完全民事行为能力人,且有一定的经济基础,有一定的抚养照管、教育奸生子女的能力。从物质上能保障奸生子的生存,且抚养程度不低于普通家庭的生活程度。如果经济困难,符合一定条件的可以申请低保及政府相应的补助; (3)能提供良好的生长环境。亲属抚养奸生子,必须征得其他家庭成员的许可,且经过社区和相关部门的证明,品行良好,无恶习的才可以允许其抚养。赋予相关部门负有监督其履行抚养职责的职能,最大限度的保障奸生子的权利。

幼女奸生子这一特殊群体,因其特殊的身份导致了抚养上的困难。这一弱势群体的抚养问题是一个严重的社会问题,这类问题能否妥善的解决关系到这一群体的健康成长,也关乎到社会的稳定与和谐。公平的对待奸生子、关爱奸生子是构建和谐社会的需要,也是我们社会文明进步的标志。

［1］陈苇.中国婚姻家庭法立法研究 [M].北京:群众出版社,2000.

［2］史尚宽.亲属法论 [M].北京:中国政法大学出版社,2000.

［3］郑晓强,韩承斌.未成年少女遭性侵害,谁来撑起“保护伞”?[EB/OL].中国法律信息网,2008-04-2.http://www.law-star.com/cac/260036374.h tm.

［4］陈卫佐,译.德国民法典 (第 2版) [M].北京:法律出版社,2006.

［5］陈苇.外国婚姻家庭法比较研究 [M].北京:群众出版社,2006.

［6］孙国华,朱景文.法理学 (第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

［7］肖方.非婚生子女,一个伤痛的群体 [J].法律与生活,2005,(2):8.