论我国现行搜查制度缺陷及完善对策

徐 茂

(上海公安高等专科学校，上海200137)

一、我国刑事搜查制度现状

侦查是刑事诉讼的一个重要阶段，搜查又是常用的侦查手段。在使用搜查这项侦查手段的时候，必然涉及对公民人身、自由和财产的限制。因此，既要有利于侦查犯罪，又要尽量避免和减少对公民权利的侵犯，即将打击和预防犯罪、维护社会稳定与实现司法公正、保障基本人权这两大价值目标统一起来，一直是许多立法工作者、司法实务工作者和法学家所追求的目标。但总的来说，我国现行搜查制度对被搜查人的基本人权的保障不足，也未能满足诉讼公正及效率的要求，下面我们将主要从程序启动、执行过程及违法搜查的救济途径三个方面来观察思考:

(一)程序启动上存在的缺陷

1．实施搜查的实质条件不明。按照我国刑事诉讼法第一百零九条的规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。该条对启动搜查的理由和标准未做出明确规定，只是对搜查的对象 (主要是犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪的证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方)和搜查的目的 (为了搜查犯罪证据、查获犯罪嫌疑人)进行了简要的规定。我国刑事诉讼法并未对启动搜查的条件作出限制性规定，凡是为了发现证据和犯罪嫌疑人，侦查机关均可不受限制的实施搜查，这就为搜查人员滥用搜查权力提供了空间和可能。［1］299在实际操作过程中，导致搜查的滥用，甚至出现先搜查后补证的情形。

2．搜查证审批失当。我国刑事诉讼法未对搜查证的审批主体作出规定，目前对搜查证的审批依据的是公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼法规则》。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零五条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十八条的规定，在有证搜查中，搜查证由县级以上公安机关、人民检察院的负责人批准签发，由侦查人员执行，军队保卫部门、监狱在办理刑事案件过程中，有证搜查的决定权法律未予规定。对于无证搜查，法律规定了在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。我国刑事诉讼立法及司法解释，将搜查的决定权和执行权赋予侦查机关自身，搜查程序没有中立的第三方参与，不存在司法授权和司法审查机制，这样就为搜查人员滥用搜查权力提供了空间和可能，极易造成对被搜查人人权的侵害。

3．无证搜查设计不尽合理。我国的无证搜查实际是附带搜查与紧急搜查的结合体。除了在时空上要依附于拘留、逮捕的执行外，还必须具有“情况紧急”的条件时才能实施。“执行逮捕或拘留”和“情况紧急”是我国无证搜查成立的两个必要条件，缺一不可。［2］而事实上，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零七条对“紧急情况”的5种情形的解释几乎包括了所有“可能”发生的紧急情况。简言之，只要是在执行逮捕或拘留时，我们如果想实施无证搜查，总能找到“可能的紧急情况”作为依据。而对于那些不再拘留、逮捕时的紧急情况，仅有紧急情况也不能进行搜查，从而不利于及时发现犯罪嫌疑人和犯罪证据，也不利于搜查活动及时有效地进行。

4．没有确立同意搜查的情形。依据我国刑事诉讼法的规定，所有的搜查都是强制进行的，不需要被搜查人的同意。自愿同意的搜查实际上也属于无证 (令状)搜查的一种，其理论基础在于公民对自己的宪法权利的自由处置。此处的同意必须是由有辩别是非能力的、具有健全意志的、知悉有同意或者拒绝搜查权利的人作出，并且其完全理解自愿同意搜查的法律效果。同意搜查主要体现国家对宪法和公民自由处分权利的尊重，而我国当前的搜查制度中则完全没有考虑同意搜查的情形。

5．秘密搜查于法无据。基于对个人隐私的尊重，法治国家基本上不允许秘密搜查的存在，而秘密搜查在我国却大量使用，甚至成为某些重、特大刑事案件侦破的重要手段。秘密搜查是指搜查人员不预先邀请见证人或者居住人到场，就进入有关住所或其它有关场所进行搜寻、查找的一种侦查行为，该搜查仅仅适用于涉及国家秘密、恐怖组织犯罪、严重的有组织犯罪、毒品犯罪、重大经济犯罪、以及严重的暴力犯罪案件，并且取决于搜查对于侦查该犯罪的要求程度。［1］210从概念就可以看出，秘密搜查既不需要公开进行，也不需要被搜查人和见证人在场，其依据的是公安机关的内部规则，而不是刑事诉讼法，明显缺乏法律基础。值得注意的是，秘密搜查在我国的大量存在，说明了它在现行刑事侦查中存在的必要性，如何构建合法有效的秘密搜查规则是我们搜查制度完善的重要任务。

(二)执行程序中存在的缺陷

1．未对搜查的时间作出限制。我国刑事诉讼法既未对搜查证的有效期限和适用次数作出规定和限制，也没对搜查行为实施的具体时间作出规定。在这种状况下，一方面侦查人员可以在任何时候对公民进行无限次的搜查，对公民的生活、工作造成诸多不便;另一方面如果侦查人员怠于搜查，还容易造成证据的灭失和犯罪嫌疑人的逃匿。

2．搜查证的形式不规范。我国刑事诉讼法未对搜查证的格式、所包含的内容、事项等作出规定，搜查证没有指定搜查的空间和物品范围，在搜查前，也没有规定相应的告知程序，被搜查人根本无从知悉侦查人员的行为，是否逾越范围，无从提出异议，即使提出异议亦无效果。

3．对特定场所的搜查未区别对待。侦查人员在对医生、律师、公证员、新闻记者等进行侦查，需要在医院、律师办公室、公证处、新闻机构进行搜查时，在主体上未与一般场所区别对待，缺乏对公民隐私权利的保护意识。

4．未规定搜查人员的保密义务。我国搜查程序未规定搜查人员为被搜查人承担保密义务，有关信息及隐私一旦泄露，难免对被搜查者的名誉、生活造成影响。

(三)对于违法搜查的救济体制不完善

我国对违法搜查救济体制不完善表现在三个方面:第一，缺乏司法救济途径。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第一条的规定，作为刑事诉讼法明确授权的行为，刑事搜查一般不属于行政诉讼受案范围，受害人不能以侦查机关为被告提起行政诉讼;第二，对非法搜查的赔偿缺失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”。但对于刑事搜查而言，虽然确实有可能涉及以上违法行为，但毕竟极为罕见。而且即使出现了，由于现行刑事赔偿程序要求以赔偿义务机关先行“确认”该行为的违法性为先决条件，只要侦查机关拒不确认，受害人就没有获得赔偿的可能。第三，非法证据排除规则的缺失。虽然司法解释明确了违法取得的言词证据不得作为定案的根据，但是这与违法搜查无关，因为搜查并不获取言词证据，违法搜查所取得的实物证据被用作定案根据的情况，并不鲜见。因此在实务中，这些非法搜查获得的其他种类的证据可以被采纳为证明有罪的证据。这也可以说是非法搜查在我国屡禁不止的症结之所在。［3］

二、完善我国刑事搜查制度的构想

(一)明确规定启动搜查程序的条件

搜查的启动条件如果规定的过高就会制约侦查活动的有效进行，导致该搜集的证据无法搜集，该查获的犯罪嫌疑人逍遥法外;而启动的条件过低，又会增加公民的基本权利受到侵害的风险。因此可借鉴英美国家的“可能理由”或“合理根据”标准，以有合理的理由为基础，即警察根据其办案的经验和他现以掌握的事实确信有必要进行搜查为基础，相信通过此限制可以减少搜查权力滥用的问题。由于搜查多在侦查的初期适用，又涉及被搜查人基本权利的保障，故在设定条件时宜遵循适度原则，应同时包含罪重条件和证据条件两个方面，在围绕搜查证的签发过程中，由侦查人员应在提请搜查的申请中写明该案的犯罪事实、现有证据情况、证据与被搜查人或被搜查场所的关系，且应使法官相信通过搜查可能找到嫌疑人或与案件有关的犯罪证据。

(二)立法明确搜查决定权

搜查的决定权与执行权同时由一个机关行使就会造成权力的过分集中，权力无制约则容易导致被滥用，所以有必要把搜查的决定权与执行权分属不同机关行使。现代刑事诉讼理论认为，刑事诉讼的目的包括惩罚犯罪与保障人权两个方面，搜查作为刑事诉讼中一个程序，也应受这一目的的制约，在惩罚犯罪的同时也要保障人权。搜查的过程，就是侦查机关对被搜查人行使国家公权力的过程，然而，被搜查人面对如此强大的对手，单凭自己的力量无法真正与国家公权力进行对抗，这就需要一个中立的机关来平衡这种力量的悬殊。在我国，平衡这种差距的机关应为检察院和法院，当公安机关行使搜查权时，决定搜查权赋予检察院;当检察院在自侦案件中行使搜查权时，决定搜查权赋予法院。在这种模式下可以避免因权力的过分集中带来的种种弊端。

(三)完善无证搜查的相关规定

刑事诉讼法第一百一十一条第一款规定了“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”，即有证搜查;第二款规定了“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，即无证搜查。从法条规定来看，我国的逮捕、拘留附带搜查只有同时具备“在执行逮捕、拘留时”和“遇有紧急情况”这两个条件，才能实施无证搜查，否则就属于非法搜查。我们可以借鉴法治国的无证搜查体系，设置附带搜查和紧急搜查两种无证搜查形式。(1)设置附带搜查一是为了保护逮捕、拘留人员的人身安全，通过搜查，及时消除可能对侦查人员造成人身威胁的危险因素;二是存在不及时搜查，证据就有可能灭失、犯罪嫌疑人就有可能逃匿等紧急情形。而现行刑事诉讼法关于刑事拘留、逮捕时如遇有“紧急情况”才允许进行无证搜查的规定从逻辑角度貌似合理，其实根本不可能产生现实的合理效果，因此可以将“紧急情况”的条件规定删掉;(2)紧急搜查，是指紧急情况下，因来不及办理搜查证所进行的搜查。如果搜查要等到办理搜查证之后才能进行，将会延误搜查时机，造成犯罪嫌疑人或被告人逃匿、证据灭失等。紧急搜查，一般针对正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的犯罪嫌疑人、在追缉过程中的犯罪嫌疑人，我国刑事诉讼法律应增设此种情形。

(四)完善搜查证的内容

我国刑事诉讼法应该明确规定搜查证应当载明被搜查人的姓名、涉嫌的罪名、应该搜查的物品，在搜查证上明确具体的搜查范围和地点，此外，搜查证上还应当载明搜查证的有效期限以及具体的签发日期，以限制侦查人员的自由裁量余地。为了防止搜查证的反复适用，还应当确立搜查证的回交制度，将搜查的执行情况连同搜查证一同交回到签发人手里，作为以后审查的依据备案。一是可以规制侦查权力的范围。如果在搜查证上已经明确记载了要搜查的物品、空间范围或具体的人，侦查人员便只能依照搜查证上确定的内容进行搜查，对于搜查证已载明的以外的其他的物品、人身、场所等不得进行搜查;二是有助于实现被搜查人的知悉权。被搜查人可以通过搜查证载明的内容得知自己因涉嫌何种犯罪被搜查、搜查的理由是什么、搜查何种物品、搜查的范围到底有多大等情况;三是可以界定搜查是否合法提供依据。搜查证对于以上事项的载明，使法官或被搜查人能够确定侦查人员的搜查是否越界，从而为认定是否非法搜查提供依据。

(五)完善违法搜查的救济体制

首先应当确立非法证据排除规则，非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。［4］20对于违反了法律规定的程序、方式的非法搜查行为，造成了损害后果，搜查人员理应承担法律贵任。根据搜查行为不当、行为造成的损害结果和主观恶性的大小，法律应规定责任人承担相应的责任。这些责任包括刑事责任、民事责任、行政责任，建立相应的惩戒制度，把侦查人员的自身利益与取证行为合法性联系起来，这样就可以促使侦查人员在搜查活动中注意依法办事，维护搜查程序的正当性。当搜查的对象是犯罪嫌疑人或被告人时，通过对警察违法搜查所得的证据予以排除，使其权益得到了某种程度上的救济，而对于非犯罪嫌疑人或刑事被告人以外的其他公民个人进行的违法搜查，或在搜查过程中由于警察的行为对公民个人的财产造成不应有的损害的，他们的权益救济就不是非法证据排除规则所能实现的，就需要为犯罪嫌疑人或刑事被告人之外的其他公民个人权益的保障设立特别的救济途径。

［1］王彬．刑事搜查制度研究 ［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008．

［2］李永涛，许昆，周水清，孙溯．中美无证搜查制度比较［J］．中国刑事警察，2007，(6)．

［3］崔敏，郭玺．论搜查程序 ［J］．中国刑事法杂志，2004，(5):7－9．

［4］杨宇冠．非法证据排除规则研究 ［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002．