城市房屋征收立法冲突与法律保留*

黄辉明

(江苏省行政学院 江苏 南京 210004)

城市房屋征收立法冲突与法律保留*

黄辉明

(江苏省行政学院 江苏 南京 210004)

随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,拆迁冲突由社会层面引向法律层面,拆迁条例的立改废问题成为当前的热点问题。城市房屋征收多元立法主体之间的立法存在立法冲突,严重影响法制统一和权力分工监督。法律保留是法治国家的一项基本原则,房屋征收属于法律保留事项,应该由国家立法机关制定征收法律。

城市房屋征收;立法冲突;绝对法律保留;相对法律保留;授权立法

随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,由于各方利害关系复杂,城市房屋拆迁冲突不断升级。在上海闵行区,被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机;在成都市金牛区,唐福珍将自己点燃,用生命向强制拆迁提出了抗诉。在拆与被拆的对峙中,双方手中所持法律文本也在对峙。拆迁方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》,而苦苦支撑的“钉子户”,则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问,法理上物权法比拆迁条例效力大,然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车,反而使双方对抗升级;被拆迁方要依法维护私权利,拆迁方要依规行使公权力,已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房产权征收之前就准予拆迁的有关规定与《物权法》的精神相抵触,并涉嫌违宪。在北大五教授于2009年12月7日向人大常委会提出对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议[1]后,拆迁条例的立改废问题成为当前社会和法学界讨论的热点问题。国务院亦拟推出新条例。但是,房屋征收的立法权问题值得探讨。

一、城市房屋征收的立法冲突

我国城市房屋征收的立法主体多元,由于立法的利益考量和时间不同等多种原因,它们制定的规范之间存在着冲突。

(一)房地产管理法的授权规定与物权法的冲突

《物权法》(2007年颁布)第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”

物权法规定房屋征收的三条件:(1)为了公共利益的需要;(2)依照法律规定的权限和程序;(3)给予拆迁补偿。

《城市房地产管理法》(2007年修正后)第6条规定:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

为了因应物权法的出台,城市房地产管理法专门作了修改,规定房屋征收的三条件是:(1)为了公共利益的需要;(2)依照国务院规定;(3)给予补偿。

比较物权法与房地产管理法的规定,可以看出:房屋征收的实质要件是相同的,即为了公共利益的需要和给予补偿;但房屋征收的形式要件却是不同的,物权法规定依据法律征收,而房地产管理法规定依据行政法规征收。

物权法规定征收的依据是法律实际上也就间接否定了拆迁条例,同时把把房产征收立法的任务交给人大常委会。然而人大常委会通过授权国务院制定条例转移了立法权,房地产管理法巧妙地把房屋征收的规范依据由法律降格为行政法规。

(二)房地产管理法的授权规定不仅与物权法的规定发生了冲突,也与宪法第13条相抵触

宪法规定国家保护私有财产权,但私有财产权是有限的,国家可以征收,同时为防止行政权力的滥用,严格限制征收条件。

《宪法》(2004年修正后)第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

从宪法这条规定可以看出,私有财产征收的条件有三:(1)为了公共利益的需要;(2)依照法律规定;(3)给予补偿。

由此可见,物权法的规定与宪法规定相一致,因此物权法是合宪的;而房地产管理法的授权规定不仅与物权法相冲突,也与宪法不一致,因此涉嫌违宪。

(三)城市房屋征收立法冲突严重影响法制统一和权力分工制约

房地产管理法的授权规定与物权法及宪法相冲突,损害了法制统一和宪法的权威。本来在宪法2004年修改和物权法2007年出台以后,《城市房屋拆迁管理条例》就涉嫌违宪违法而无效,而城市房地产法的授权规定却把制定修改规则的权力交给了国务院,变相复活了拆迁条例,据此,《城市房屋拆迁管理条例》在物权法出台后得以继续有效施行。2007年后中国房屋拆迁冲突突然加剧,就是物权法与房屋拆迁条例的冲突的现实上演,为什么物权法抵挡不住拆迁条例,究其法律根源还在城市房地产管理法为房屋拆迁条例保驾护航。因为征收规则的制定修改权已掌握在国务院手里,地方政府有阻力,作为顶头上司的国务院不得不考虑他们的要求而延缓修改条例。立法冲突损害法制统一,人们选择性遵守法律,法院不知如何适用法律,从而反过来加剧了社会冲突。

法治政府原则要求权力分工和监督制约。立法权与行政权的分工是为了防止行政权的滥用以保护公民的基本人权。如果两者集中到一身,那就将公民的权利置于危险的境地。立法机关应负起自己的立法责任,化解法律冲突,并监督政府的行为是否违法。

二、法律保留原则

依据宪政分权原理,立法权、行政权、司法权应该分属不同的国家机关,不得僭越。启蒙大师孟德斯鸠曾经指出:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了,因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。”[2]立法权属于国家立法机关,行政机关的立法权只能来自法律的明确授予,而法律保留是对授权立法的限制,它是建立法治政府的重要原则。

(一)法律保留的概念

法律保留的思想产生于19世纪初,最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义,法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。[3]换言之,法律保留原则就是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定或者必须在法律有明确授权的情况下,才能由行政机关作出规定。自法治国家思想兴起以来,法律保留原则便是一个备受瞩目的课题,其旨在维持法律规范效力,避免行政行为侵犯立法机关之权限,同时亦防范立法机关怠于行使职权、放任行政机关之作为。[4]也就是说,法律保留不仅防止行政权僭越立法权,同时也防止立法权不作为。法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权,是法治在行政立法领域的当然要求,其根本目的在于保证国家立法的至上性,划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。[5]

(二)绝对的法律保留与相对的法律保留

法律保留原则起源于19世纪的法治国思想和“干涉行政”,是19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则。其最初的意义或称经典意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预,必须得到议会所制定的法律的明确授权,否则就构成违法。由于这时的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念,政府主要是充当“警察局”、“守夜人”之角色,其职能主要是从外部保障经济自由竞争的私法秩序,而且这种为保障市民社会私法秩序的行政也被议会以法律限定在必要的最小的限度内,以尽可能减少对市民社会的侵害。

20世纪特别是第二次世界大战以后,随着自由竞争时代的结束,行政权之膨胀化的特征日益明显,行政权的不断扩张使得法律对行政的控制面临新的挑战。这样对行政权予以法律规制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政中的法律保留原则的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。

在不突破宪政的分权框架下,授权立法应运而生。现代行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾,而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法权,此即所谓的授权立法或称行政立法。这样行政机关原来的只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政,就发展为也能依据自己的立法行政。在现代社会“不承认行政立法就意味着把当事人置于无权利保护的境地。”[6]那么,授权立法不是与法律保留原则矛盾吗?其实,现代行政法治解决这一矛盾的出路是通过区分绝对的法律保留与相对的法律保留事项来实现的。

第一,绝对的法律保留。法律保留原则要求某些事项只能由议会法律规定,任何行政机关绝对不可涉及,即国会保留或者称之为绝对保留,这是法律保留的核心。现代各国一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时,必须由议会制定的法律予以规定,行政机关在任何情况下都不能染指,并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。

第二,相对的法律保留。相对法律保留是通过授权立法来完成的。某些可以由特定行政机关立法的事项,事先也必须有议会的授权,即相对法律保留;另外,对法律尚未作出规定而又不属于法律保留的事项,也属于相对的法律保留,默许行政机关可以立法,不过,在行政机关对其作了规定后,一旦有了法律的规定,则必须立即对行政立法进行废、改、立,以求得与法律的一致。

通过以上这些途径使得行政立法始终处于议会的监控之下。因此,行政立法行为的性质虽然有别于具体行政行为,但是归根到底仍然是执行性质的行政行为,而不是独立自主的立法行为。从而维护宪政分权原理,维护人民代表的立法权力,维护公民的基本权利,维护法制的统一。

(三)绝对法律保留构成授权立法的界限

依据宪政分权原理,立法权只能有立法机关专门行使,但随着罗斯福新政以来,政府日益干预社会生活,守夜人国家转变成福利国家,行政职能不断扩张,授权立法变得不可避免。授权立法既有长处,也有危险。它能节省议会的时间,适用于那些要依靠专家意见解决的技术性问题。对于那些由于初具可能性而其全部后果无法预见的改革方案,它可能是必不可少的。英国部长权力委员会的报告指出:“事实是,如果议会不愿意授予立法权,议会就无法通过近代公众舆论所要求的大量的立法。”[7]

潍北凹陷主要发育4种成藏模式：近源自生自储成藏模式，近源下生上储成藏模式，远源阶梯状输导成藏模式和新生古储成藏模式（图4）。

授权立法的危险在于它构成对分权原则某种程度的破坏,可能威胁到宪政体制,损害公民的基本权利。授权立法的出现是以宪政分权原则为其基本前提的,但是,授权立法本身又是对分权原则的反动。议会将其所享有的部分立法权授予行政部门,这样行政部门既执行法律,又制定法律规范,将立法权与执行权集于一身,因而导致了行政集权,也使得政府权力的中心由民选的议会向行政部门转移,危害权力分立的宪政体制。20世纪以前,美国的宪政体制还被学者描述为“议会制政府”,到了20世纪30年代以后,人们将美国政府改称为“总统制政府”,总统的权力不断扩张,“最直接和最明显地与从议会制政府到总统制政府有关的因素是自愿自觉地把立法权力赋予总统,从而也就是赋予行政机构。我把这一过程称为‘立法灭绝’”[8]过程。而且,由于行政机关实行行政首长负责制,而制定行政法规,由于数量太多、时效性等原因而往往起草轻率,讨论、通过、公布等程序简单,往往造成在行政首长的授意下快速制定或修改,所以行政首长的意志在行政管理体制的作用下往往左右着立法工作,甚至出现不民主的专横立法。在这种情况下,打着法制旗号的新的专制主义难免会出现。

而且,授权立法由于立法主体的多元化,必然影响法制的统一性。另外,基于行政部门政策的多变性也很难保证法规的稳定性和可预期性。授权立法还可能侵害公民的基本人权和自由。“二战后,西方逐步走向一场新的‘议会民主危机’。这场危机的最显着特征是‘立法机构衰退,而行政机构(权力)增长’,这一发展所带来的必然后果是公民政治参与权受到侵害,法治与人治的矛盾更加突出。这场危机60年代中期进一步加深,随着时间的推移,公民要求改变政治现状的心理越来越强烈。”[9]西方各国政府经议会授权而制定的行政法规泛滥,深入社会生活的各个领域,以致限制了人民的基本权利和自由。

因此,为了维护民主宪政体制,为了保障公民的基本权利,必须对授权立法加以限制,这就是绝对的法律保留的功能。即对有关公民的基本人权的事项,规定只能由立法机关制定法律,且立法权不可转让给行政机关。

所以,虽然现代行政机关通过授权立法取得了行政立法权,但授权立法本身也是有限制的,即绝对保留事项不在授权立法之列,它是国会的应有立法义务,国会不得怠于行使该项保留权力而将它授予行政部门。因此,即使授予,亦属无效。

三、房屋征收立法属于绝对法律保留事项

法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限,从而也决定着行政自主性的大小。行政权在我国的权力体制中历来独大,而且行政活动往往重视“效率”、“政绩”而忽视“合法性”的拘束,立法权虽然在法律上高于行政权,但我国立法权往往主动让位,把自己的重要立法权其实也是对国民的责任通过授权立法让位给作为执行机关的政府,使其自己为自己立法,而法律保留构成对授权立法的约束。

(一)我国的法律保留与授权立法

我国宪法、行政许可法、行政处罚法等法律都规定了法律保留,但集中体现在立法法的规定中。那么,人大常委会到底有没有权力授权国务院制定房屋征收条例呢?我们来看《立法法》有关法律保留的规定:

《立法法》(2000年)第8条规定:下列事项只能制定法律:

(一)国家主权的事项;

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四)犯罪和刑罚;

(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(六)对非国有财产的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;

(九)诉讼和仲裁制度;

(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

立法法第8条规定了10项法律保留的事项,这些都是涉及公民基本权利、国家机关权力和司法制度等重大事项。私人房屋的征收属于其中第(六)项,只能制定法律,也就是说不可以制定行政法规,可见立法法对私人所有权立法的重视。也许有人会说,你断章取义,没有看接下来的第9条的授权立法。不错,还要看第9条:

第9条补充规定:本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

立法的魅力和狡计总是在但书,法律通常有例外规定,以应付各种非常情况。第8条是原则,第9条却开了口子。依据第9条,通过授权立法措施规定了法律保留的例外,人大常委会可以将本应该由自己制定法律的部分事项立法权授予国务院;但开口的同时,又规定了法律保留的例外之例外,也就是绝对的法律保留,即第(四)、(五)、(九)项只能制定法律,也就是绝对的法律保留。第(六)项不在绝对法律保留之列,因此,人大常委会授权国务院制定房屋征收法规是合乎立法法的。

(二)房地产管理法的授权规定合乎立法法并没有消除其与物权法及宪法的冲突

但是,必须指出,房地产管理法的授权规定合乎立法法并没有消除其与物权法的冲突,只是转移了这种冲突,变成了立法法与物权法的冲突。物权法第42条规定了房屋征收的绝对法律保留,实际上已经修改了立法法第9条的规定,即增加了一项法律保留例外之例外,但立法法未作相应修改,因而与物权法构成冲突。

立法法的这条规定不仅与物权法相冲突,也同样涉嫌违宪。宪法修改后,规定了私有财产征收的绝对法律保留,而立法法未作相应修改,故该条款与宪法相抵触,已涉嫌违宪。

立法法与物权法都是全国人大制定的法律,其效力等级相同,因此,依据特别法优于一般法或新法优于旧法,房屋征收立法应以物权法的规定为准,即应该制定法律而不是行政法规。所以,立法法不能消除房地产管理法与物权法的冲突,更不用说其与宪法的冲突。

在宪法修正和物权法出台后,立法法的法律保留例外之例外应该增加第(六)项——对非国有财产的征收,才能消除其与物权法及宪法的冲突。新法的出台往往与旧法构成冲突,特别是在宪法修改后,有关立法包括立法法都应该做相应修改,以减少法律冲突维护法制统一。

从宪法修改和物权法出台的立法目的来看,也是旨在加强对私有财产权的法律保护,因而要求制定征收法律。近年来随着经济社会的发展和法律的进步,人权意识得到加强,宪法作了重要修改,规定“国家尊重和保障人权”。私有财产权是人权的一项重要内容,故国家“保护公民的私有财产权”。物权法的出台,也正是在这种社会背景下因应宪法的修改而隆重推出的一部保护私有财产权的重要法律。宪法和物权法在保护私有财产的同时,也要平衡私有财产与公共利益的关系,一方面规定为了公共利益的需要可以征收私有财产,另一方面又严格限制公益征收的条件。考虑到政府作为征收当事人,自己为自己立法是不适宜的,所以意在通过国家立法机关制定法律来界定公共利益的范围、补偿标准和征收程序,以防止政府滥用其权力,借口公共利益侵犯合法的私有财产。因此,房屋征收的绝对法律保留是符合宪法修改和物权法出台的立法目的的。

综上所述,房屋征收立法属于绝对法律保留项目,应该由人大或常委会制定法律,授权立法不能违背绝对法律保留,常委会无权授权国务院制定房屋征收行政法规。房地产管理法的授权规定与物权法及宪法的规定相抵触,依据法理实属无效,应该由人大常委会自己加以修改或人大予以撤销。

四、关于城市房屋征收的立法建议

新条例的制定目的是好的,虽然还有争议,但大体解决了旧条例与物权法及宪法的实体冲突。首先明确界定了公共利益的范围限于七种情形,其次明确了征收补偿是拆迁的前置程序,其次明确规定补偿金不得低于征收时市价,再次规定了商业拆迁不得强拆等等。所有这些规定,意在限制公权力的滥用,保护被征收人的合法权益,因而与物权法及宪法的精神基本一致。但是,实体冲突的消除并没有解决形式的冲突。新条例的制定权依据仍然存在冲突。

《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》第一条:为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收人的合法权益,根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》,制定本条例。

新条例的制定依据恰恰是《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》(即前述房地产管理法第6条),正如我们前面的分析,这两者是冲突的,而且《决定》的授权涉嫌违宪,故该《决定》授予国务院的新条例制定权是无效的。因此,新条例将难以取得准生证,新条例产生之后,仍然会面临违宪质疑。虽然新条例起草内容较之旧条例有了很大进步,但我们不难想象,由于各方利益攸关,由于政府既是征收人又是土地所有者,土地开发升值又依靠开发商,政府与开发商利益的捆绑而与民分利从根本上决定了难以消除拆迁冲突,将来难免会再次上演被征收人拿物权法当护身符与新条例对抗,重新引发法律冲突。

变通的做法是:人大常委会修改上述《决定》收回授权,由国务院向人大常委会提出房屋征收与补偿法律案,由人大常委会审议通过,上升为国家意志即法律,然后再由国务院根据法律实施的社会效果,制定实施条例加以细化和完善,这样才能消除有关立法冲突。因此,当前要做的是尽快制定法律,而不是急于推出新条例。那么,法律出台之前如何应付时势的需要?旧条例虽然涉嫌违宪,但还未被有权机关宣布违宪,未被撤销或废除,因此从立法程序上看,还是暂时有效的。

总之,当前拆迁冲突的矛头直指政府,首先是作为利益当事人的地方政府,然后指向中央政府的拆迁条例,严重影响政府和群众的关系。拆迁冲突已由社会冲突引向立法冲突,演变成《拆迁条例》与《物权法》的冲突,房屋征收立法事关公共利益与私权保护,属于重大立法事项,于理于法都应该制定法律来加以规范。因此国务院应当适当回避而由人大常委会出面通过民主程序制定法律,国务院执行法律,能够有效化解房屋拆迁的社会冲突与立法冲突,化解拆迁冲突的司法困境,建设和谐社会和法治社会,维护法制的统一。

[1]张海燕.北大五学者就拆迁条例上书全国人大常委会[J/OL].人民网,2009-12-10.

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神:上册[M].北京:商务印书馆,1961.156.

[3]胡建淼.比较行政法——20国行政法评述[M].北京:法律出版社,1998.269、319.

[4]董保城.行政法讲义[M].台湾:著者自刊, 1994.4.

[5]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉:武汉大学出版社,2005.187、188.

[6][德]平纳德.德国普通行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.49.

[7][英]戴维·米勒,韦农·波格丹诺.布莱克维尔政治学百科全书[M].北京:中国政法大学出版社,2002.199.

[8][美]斯蒂芬·L·埃尔金等.宪政新论[M].北京:生活·读书·新知三联书店,1997.185、181.

[9]阎小冰,邝杨.欧洲议会[M].北京:世界知识出版社,1997.187、188.

(责任编辑:木 秦)

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2010-09-05

黄辉明(1968-),男,安徽安庆人,江苏省行政学院法政部讲师,法学博士,主要研究法理学与宪政、民法。