论担保物权独立性与物权行为无因性的关系

梅瑞琦

(杭州师范大学 法学院,杭州 310018)

论担保物权独立性与物权行为无因性的关系

梅瑞琦

(杭州师范大学 法学院,杭州 310018)

大陆法系各主要国家不同的立法说明了担保物权独立性与物权行为无因性并不存在必然的关联,并且两者各自所抽象的原因不同。在形式审查主义下,物权行为无因性为物权登记公信力提供了支撑,并与担保物权独立性协力为担保物权登记公信力提供了制度上的支持。

担保物权独立性;物权行为;形式审查;登记公信力

担保物权独立性,是指担保物权是一种可以独立的物权,它不依赖于任何权利而存在,担保物权的效力也不受其他行为效力的影响[1]40-41。担保物权独立性理论下的抵押权与证券的结合,可以较好地满足现代社会对融资、投资的日益强烈的需要。因此有学者主张我国未来的担保物权立法应当在承认担保物权的保全功能的同时,确认不动产担保的投资功能,并且认为,目前我国学术界对物权行为无因性理论持否定观点的主张,将使得担保物权独立性变得不可能[1]90。物权行为无因性①德国有学者认为无因原则的意义,可能比民法典制定者所设想的意义要小得多。参见 (德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,法律出版社 2000年版,第 178页;卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,法律出版社 2003年版,第 443页。难为我国学界以及立法所接受,至于我国将来担保物权立法是否采取担保物权独立性理论,尚须进一步研究。本文在此背景下就担保物权独立性与物权行为无因性之间的关系进行探讨。

一、立法模式层面的考察

(一)各国担保物权立法模式

近代大陆法系国家虽然都以罗马法为蓝本,并吸收日尔曼法和教会法中的合理成分,但在担保物权的立法重心上,却表现出两种截然不同的价值取向。一种是以1804年的《法国民法典》为代表的法国法系,包括日本、西班牙、葡萄牙、意大利等国 (地区)。法国法系较为忠实地承袭了罗马法的传统,以担保物权从属性理论为基础,采专以确保债务的履行为目的的保全债权。保全抵押以标的物持有的交换价值来担保特定债权为中心而被构成,因而担保物权的效力是以人的信用为基础的债权。另一种是以1898年的《德国民法典》为代表的德国法系,包括瑞士等国。德国民法一反罗马法的传统,创设了法国法所没有的极具独立性的土地债务 (定期土地债务),以及从属性较为缓和的流通抵押制度。上述几种德国法上的不动产担保制度,一般被称为投资抵押。投资抵押以资本投入为目的,完全以标的物的交换价值为中心而被构成,因此此种抵押权与人的信用——债权关系完全绝缘[2]339。

(二)各国物权行为立法模式

物权行为,是指以物权的设定、移转、变更或消灭为目的的法律行为。罗马法对于以债权的发生为目的的契约,与以物权的变动为目的的契约,截然为区别。债权契约,原则上不须任何方式;物权契约则须交付。债权行为之外,是否尚应承认有独立的物权行为,有相异的两种观点及折衷主义。即为法国法主义与德国法主义的对立,及瑞士民法折衷主义[3]。在法国法下,物权行为因法律行为而变动时仅须当事人的意思表示,即足生效力,而不须以登记或交付为其成立或生效要件。日本民法亦采此种立法例。在此种立法例下,一个法律行为,除有特别情形外,即可发生债权与物权变动的双重效果。易言之,物权行为为债权行为所吸收,物权变动不过是债权行为的效果而已,因此物权行为无独立性可言[4]63。既然法国、日本民法不承认有独立的物权行为,就更谈不上物权行为无因性了。在德国法下,物权因法律行为而变动时,须另有物权变动的意思表示,以及履行登记或交付的法定形式,始能成立或生效。在此种立法例下,物权行为不仅具有独立性,而且具有无因性。在瑞士法下,物权因法律行为而变动时,在当事人之间的债权意思表示之外,尚须有登记或交付,方可发生物权变动的效果,但是不须另有物权变动的合意。瑞士法①需注意的是,瑞士民法关于物权变动虽然拒绝采物权行为无因性,但另一方面,瑞士债务法第17条规定：“债务承认与未有义务的负担的原因表示的,也为有效”,可见瑞士民法关于债务承认系采无因主义。另外,瑞士民法关于不当得利的规定,也完全对应于关于债权的无因性规定的。参见[日 ]原岛重义著《无因性概念的系谱》,《九州大学三十周年纪念论文集》;转引自陈华彬《论德国私法上无因性概念的形成》;梁慧星主编《域外法律制度研究集》,国家行政学院出版社2000年版,第377-378页。不承认物权行为的独立性,并且认为物权行为既然未独立存在,则物权行为的效力自然受其原因关系即债权行为的影响,因此也无物权行为无因性可言[4]65。

通过上述对大陆法系各主要国家的担保物权与物权行为立法模式的考察,无法得出担保物权独立性与物权行为无因性之间存在一种必然的关系。

二、抽象原因层面的考察

根据法律行为本身是否包含着一项法律原因,或者法律行为是否还需要具备一项法律原因,否则就会受到不当得利的追究[5],可将其分为要因行为与不要因行为。两者区别的实益在于,要因行为,如原因不存在,其行为即归于无效,而不要因行为,如原因不存在,其行为仍然有效,仅生不当得利。一般而言,债权行为为要因行为,而票据行为与德国法上物权行为为不要因行为。在德国民法上,无因性,是贯穿于其中的一项重要概念和基本原则,不仅其物权行为具有无因性,而且其投资抵押中的抵押权也因与被担保债权效力绝缘而具有无因性。尽管在德国法上,物权行为与抵押权 (投资抵押)都具有无因性,但是两者无因的内容是不一样的。

物权行为的原因,是指物权行为中的给与原因,即决定物权行为中的给与的法律性质的目的[6]286。物权行为无因性中的无因指的是物权行为之效力不为其原因行为 (债权行为)所左右,债权行为虽不成立、生效、被撤销或无效,物权行为并不因此受影响,仍发生物权变动之法律效果[7]。我国有学者认为将物权行为的原因界定为债权行为,是不严谨的。在清偿原因中,作为给与原因的,是债的清偿这一目的,而不是债本身。因此,不能笼统称债权行为是物权行为的原因,也不能笼统称负担是处分的原因[6]292。为了论述的方便,本文仍然将债权行为作为物权行为的原因进行论述。

在担保物权性质问题上,存在着物权说、债权说以及中间权利说的对立,各种观点各有所据[2]377。否定担保物权的物权性,在主张从属性的法国法系国家和日本的立法可以说得通,但在主张独立性的德国法系国家就变得难以理解[1]122。担保物权性质应采物权说,设定担保物权的行为的原因为约定设定担保债权的行为,即担保契约。

担保物权独立性又称为抵押权的抽象性[8]53。担保物权独立性中的原因指的是被担保债权,而不是约定设定担保物权的债权行为。被担保债权虽然也属于债权行为,但其显然有别于担保契约。因此,虽然担保物权独立性,与物权行为无因性一样,具有无因性 (抽象性),但是其所抽象的原因显然不同于物权行为无因性中所抽象的原因。

在不承认物权行为无因性的立法例下,仍有担保物权独立性存在的空间,如瑞士民法;在承认物权行为无因性的立法例下,同样也可以有担保物权从属性存在的空间,如台湾民法。其次,抽象的担保物权与无因的物权行为在外在无因性方面也存在区别。无因性有外在的无因性与内在的无因性之分。物权行为无因性,是指物权行为的效力不为其原因行为 (债权行为)所左右,债权行为虽不成立、生效、被撤销或无效,物权行为并不因此受影响,仍发生物权变动的法律效果。此种意义下的无因性,称为外在无因性[9]197。抽象的担保物权,是否具有上述意义上的外在无因性,则需结合物权行为立法模式进行讨论。在采物权行为无因性的立法例下,抽象的担保物权并不因主债务人与债权人之间的对价关系有所欠缺而失去其效力,也不因担保人与债权人之间的担保合同的效力有所欠缺而失去其效力。但是在不承认物权行为无因性的立法例下,抽象的担保物权不因担保人与主债务人之间的补偿关系有所欠缺而失去其效力,并且,由于其效力独立于被担保债权,因而不因主债务人与债权人之间的对价关系有所欠缺而失去其效力,但是却将因担保人与债权人之间的担保合同的效力而失去其效力。因此,在不承认物权行为无因性的立法例中,难以简单地认为抽象的担保物权具有外在无因性。

内在的无因性,是指无因给予行为之法律上原因,从给予行为中抽离,从该给予行为无从窥知其法律上原因,而需求诸其它法律行为,于物权行为为给予行为之情形,该其它法律行为,即为买卖契约、赠与契约等原因行为。物权行为因有此内在无因性,物权行为的有效要件独立于原因行为各自判断,主张因所有权移转行为取得所有权之受让人,仅需证明所有权移转行为生效要件,而不须证明原因行为之存在及其生效[9]201。至于抽象的担保物权究竟是否具有内在无因性,则取决于设定担保物权的行为的担保目的是否作为法律行为目的,而成为担保物权的法律行为内容。在流通抵押,无论在登记簿上,还是在抵押证券上,抵押权都是与被担保债权记载在一起的,虽然法律颠倒了主债权与抵押权的主从关系,甚至在一定情形拟制主债权的存在,导致了抵押权的效力实际上独立于主债权的效力,但是抵押权的设定起码在形式上仍然体现了担保目的。因此难以简单认定流通抵押具有内在无因性。

三、制度协力层面的考察

从德国法的发展历史来看,1872年《普鲁士土地所有权取得法》率先将萨维尼的物权契约与无因性理论在法条上进行规定,其目的在于摒弃此前的登记的实质审查主义。因为这种实质审查主义,虽然可以最大程度保证登记权利与真实权利的一致性,但是如因审查不周而发生不正登记,则登记官吏本身须承担损害赔偿责任,因此不仅在客观上延长物权交易的时间,增加交易成本,而且使登记官吏的审查权限不断扩张,以至发展到对于不动产交易未有牵连的当事人的私生活也要进行审查。此项立法宗旨为后来的德国民法典第一、第二草案以及最终通过的德国民法典所继承[10]。

在形式审查主义下,登记机关不对不动产物权变动的原因进行审查,而仅仅对申请登记的行为本身进行审查,包括管辖范围、登记能力和登记法上的处分权,尤其是申请 (登记人的意思表示)和登记承诺。登记申请人与相对人之间关于债权行为的意思表示,应当是双方当事人的登记意思表示和登记权利的基础,但是德国不动产登记法在原则上规定登记的条件,仅仅以登记所涉及的当事人的有关登记方面的意思表示为满足。即按照形式同意原则,只要登记申请人提供的资料能够符合《土地登记条例》中对登记程序所规定的条件,不动产登记局即为其纳入登记,而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查[11]。德国法实行这一原则的目的虽然在于简化并加速不动产登记,并减少当事人和登记机关的费用,但是毫无疑问的是,物权行为无因性理论在这里起到了其不可或缺的作用。

形式审查主义与实质审查主义的区分,关键在于两者审查对象的不同,实质审查主义不仅审查不动产物权变动行为,还须审查作为该变动行为基础的原因行为,而形式审查主义则仅仅审查不动产物权变动行为。但是形式审查主义下登记机关需对物权契约进行实质意义上的审查,包括登记意思表示、登记承诺、登记能力等。依照物权行为无因性理论,物权变动的效力与作为原因行为的债权行为效力分离,这样导致的结果,就是即使作为不动产物权变动的原因——债权行为不成立、生效、被撤销或无效,只要当事人之间进行了有效的登记,仍然发生有效的不动产物权变动,即不动产物权归于登记名义人 (相对人)所有,申请人只能通过不当得利制度对原因行为的瑕疵进行补救①在此场合中,当事人不能通过国家赔偿制度补救原因行为的瑕疵,因为此时不动产物权归于受让人所有,并且国家赔偿制度仅仅适用于由于登记机关的原因而导致的错误登记。。换言之,在采取物权行为无因性理论的立法模式下,除登记机关发生错误登记之外,如当事人无登记能力等,即使债权行为存在瑕疵,由于物权行为与债权行为在效力上绝缘,登记权利仍然与真实权利相符合。另一方面,由于登记机关对登记的基础——物权契约进行实质意义上的审查,因此就可以最大程度上地避免错误登记的发生。

但是物权行为无因性理论无法单独为抵押权的公信力提供基础。在德国法上,抵押权公信力的获得,在制度构建上仍须物权行为无因性理论与抵押权抽象性 (担保物权独立性)理论的结合。德国在登记制度上实行形式审查主义,仅仅对设定抵押权的物权契约进行实质审查,其审查范围并不涉及约定设定抵押权的债权行为,更不涉及设定抵押权的基础债权——抵押债权。在物权行为无因性理论下,抵押权的效力虽然不因约定设定抵押权的债权行为的任何效力瑕疵,而受有任何影响,但是如果不突破担保物权从属性理论,那么抵押权的效力仍将因抵押债权的效力瑕疵而受影响。

尽管流通抵押往往被认为是从属性较为缓和的抵押,而非抽象抵押,但如果从流通抵押所达到的效果的角度来看,其已经达到了与抽象抵押类似的效果。因此更应从类型上,而不是从概念上来看待担保物权独立性与从属性的区分。在土地债务问题上,由于土地债务具有纯粹的独立性,因而无论该土地债务为独立式土地债务,还是担保式土地债务,其发生、存续、消灭等均与债权绝缘,因此第三人受让土地债务时,根本就不用考虑其所受让的土地债务将因基础债权的效力瑕疵而受有影响。对流通抵押而言,德国民法第1138条的规定《土地登记簿的公信力》可突破其从属性,为债权的善意取得提供了可能。但是,此时债权并非真正的存在,而是为了善意取得抵押权而被拟制为存在。在流通抵押中,通过有抵押必有债权的拟制,债权与抵押权的主从关系完全颠倒,抵押权并无因债权而为不确实之虞,实际上完全起到了与抽象抵押权无异的作用[8]54。在流通抵押,其效力与基础债权无关,即基础债权的存在与否,有效与否均不对其产生任何影响。近江幸治先生认为,在德国,抵押权是债权的保全制度,但在民法典制定时,构成以转让为中心,为此简便的转让方法和受让人的保护为目的。具体的是,利用登记的公信力,切断债权与原因的关系,以促进其流通性[12]。但是,与其说流通抵押 (土地债务)是“利用登记的公信力,切断债权与原因的关系”,还不如说是流通抵押通过切断抵押权与基础债权的关系,而充分了登记的公信力。

[1]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉：武汉大学出版社,2003.

[2]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[3]史尚宽.物权法论 [M].北京：中国政法大学出版社,2000：21.

[4]谢在全.民法物权论 (上)[M].北京：中国政法大学出版社,1999.

[5]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社,2000：169.

[6]田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[7]王泽鉴.民法物权·通则·所有权[M].北京：中国政法大学出版社,2001：86.

[8]我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].北京：中国大百科全书出版社,1999.

[9]陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[10]陈华彬.物权法研究 [M].香港：金桥文化出版 (香港)有限公司,2001：175.

[11]孙宪忠.德国当代物权法 [M].北京：法律出版社,1997：144.

[12]近江幸治.担保物权法 [M].北京：法律出版社,2000：93.

The Relationship between Abstract Principle of Mortgage and Abstract of Juristic Acts of Real Rights

MEI Rui-qi
(School of Law,Hangzhou Normal University,Hangzhou 310018,China)

The various legislation in many countries in Civil Law system reflects that no direct relationship exists between abstract principle of mortgage and abstract of Juristic acts of real rights.Besides,the cause of the abstract of the two is different.Under formal examinationist system,abstract of Juristic acts of real rights supports the credibility on registration of real rights,and provides institutional support for the credibility on registration of mortgage together with abstract principle of mortgage.

abstract principle of mortgage;Juristic acts of real rights;formal examination;credibility on registration

(责任编辑 陶舒亚)

DF521

A

1009-1505(2010)05-0020-05

2010-03-28

梅瑞琦,男,浙江缙云人,杭州师范大学法学院讲师,武汉大学法学院博士研究生,主要从事民法研究。