医疗行为的正当化研究

杨 丹

摘 要:正是基于对人的自我决定权的尊重,“患者的意思是最高的法”,患者的同意成为阻却医疗行为违法性的根本事由。有效的患者同意,应当是由患者本人(或者其监护人)以表达于外部的方式,在医疗行为实施之前作出;同意蕴涵了“接受”或者“拒绝”,指向的是医疗行为及其结果;同意只需出于患者的自愿即可,并非必定理性。欠缺患者同意的医疗行为包括强制医疗、紧急医疗和专断医疗,前两者的正当化根据分别是公共利益和推定的患者同意。至于专断医疗,少数国家规定了专门罪名,有的国家作为伤害罪处理,而大多数国家则认为不成立犯罪,我国现阶段不宜将专断医疗入罪化。

关键词:患者同意;正当化;强制医疗;紧急医疗;专断医疗

中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)12-0072-11

作者简介:

杨 丹,暨南大学珠海校区讲师 (广东 珠海 519070)

2007年11月,在北京发生的“肖志军拒签致孕妇死亡事件”引发了广泛争议,被多家媒体联合评选为“2007年中国十大案件”之一;时隔不到两年,2009年8月,重庆再现“拒签门”事件,丈夫在手术同意书上写下“不输血”三个大字,拒绝医生给产后大出血的妻子输血。这两起事件的本质相同,共同指向患者家属(关系人)的同意之于医疗行为的意义;然而,结果却是迥异的,前者在等待同意的过程中母婴双亡,后者经医生强行输血挽回了母子性命。在刑法的视域内,关注的是此等情况下医方不实施或者实施医疗行为是否具有犯罪性,其中,蕴涵了医疗刑法的核心问题——医疗行为往往伴随着对人体的干预甚至损害,或者具有损害的风险,其正当化的根据何在?

本文首先透过纷繁的表象来揭示阻却医疗行为违法性的核心根据;然后,考察该事由的具体构成要素;最后,逐一探讨欠缺患者同意的医疗行为的性质。

一、阻却医疗行为违法性的根据

(一)学说的诸象

在德国,医疗行为一直被视作符合伤害罪构成要件的行为,对于其正当性的根据,刑法解释学经历了从“医师业务权说”到“病人承诺说”的变迁。宾丁认为,医师经国家许可从事医疗业务,享有“医疗业务权”,医师依据公法上享有的“业务权限”从事的医疗行为不可罚①。然而医疗业务权并不意味着医师取得了对病人的身体、生命的支配权和强制医疗权,当今德国的刑法学说中几乎不再存在“业务权说”。德意志帝国莱茵法院在1894年作出的“骨髓癌截肢案”

该案中,一名7岁的女孩患上了结核性骨髓癌,医师告知女孩的父亲,必须进行截肢手术才能保全女孩的性命。女孩的父亲明确反对截肢,然而,医师仍然不顾他的反对为女孩实施了手术。尽管手术很成功,女孩恢复得很好,但是,医师仍被以伤害罪起诉,地方法院判决医师成立伤害罪(参见王皇玉:《论医疗行为与业务上正当行为》,《台湾大学法学论丛》2007年第6期)。

判决认为,医疗行为该当作伤害罪的构成要件,理论界以此为前提,主张被害人承诺是医疗行为正当化的核心事由

王皇玉:《论医疗行为与业务上正当行为》,《台湾大学法学论丛》2007年第6期。

德国帝国法院的判决明确地指出“患者的意思是最高的法”

④

[日]小林公夫:《治療行為の正当化原理》,日本評論社2007年版,第41页;第36、99页。

在日本,关于医疗行为的正当化事由,主要有“正当业务行为说”、“被害人承诺说”和“医疗行为独立类型说”三种观点。还有学者对医疗行为的正当化作了“四分法”的阐明:第一,医疗是社会习惯所认可的行为,医生必须经许可才能从事医疗业务,基于医疗行为的价值、专门性,需要将医疗行为予以正当化。第二,医疗行为需要获得患者的同意,这是对患者的自我决定权的尊重。人的自我决定权是必须获得尊重的权利之一,因此,患者的同意是医疗行为正当化的根据。第三,医疗行为的结果一般是维持或者改善了患者的健康,与医疗行为可能损害的法益相比,前者是更优越的利益,可以从“结果说”的立场将医疗行为予以正当化。第四,医疗行为客观上追求维持生命和改善健康,重视“医疗行为的价值”也是正当化的根据之一。该学说清晰地解释了医疗行为的正当化根据的不同侧面,并认为,思考医疗行为正当化的根据,关键在于更偏重于以上四项根据中的哪一项④。

在英国,判例法已经确立了未经病人同意的治疗构成民事侵权或者伤害罪(battery)的规则;制定法也尝试直接规定,基于病人的同意而实施的医疗行为不具有犯罪性。英国法律委员会在1995年出具的咨询意见中阐明了刑法上的同意问题,还专门就医疗中的同意提出了具体建议,认为在广义的医疗行为和获得认可的医学研究中,患者的同意是其合法性的核心抗辩事由,同时,基于同意实施的诊治也需要具备“恰当性”

The British Law Commison,獵onsent in the Criminal Law, Part X.,the British Law Commission's 2nd document,1995:No.139.

。

在我国,正当行为理论通常将医疗行为视作正当业务行为的一种类型,但是,被害人承诺理论也常常探讨病人的同意与医疗行为的关系。“正当业务行为说”认为,医疗行为除了需要满足正当业务的一般条件之外,病人的同意也是正当化的条件之一

王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第349页。

;在关于被害人承诺的论证中,研究者认为,得承诺实施的行为本身,需要其方法和程度具有社会相当性,才能实现刑法上的正当性

田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社2004年版,第396页。

,即,获得病人同意的医疗行为,仍然需要具备业务上的正当性,才能够被正当化。

(二)患者同意是阻却医疗行为违法性的核心根据

尽管理论上将医疗行为纳入不同的正当化事由下进行论证,但是,不同类型的正当化事由不是彼此隔绝的,而是在构成条件的内部互相渗透,皆蕴涵了三个要件,即,行为具有医学上的适应性,医疗手段符合技术规范、患者作出了同意。因此,问题的实质在于,如何认识这三个要件之间的关系,哪一个要件才是阻却医疗行为违法性的核心根据。

讨论医疗行为的正当化,应当先阐明医疗行为的内涵,以此为前提,再探究其正当性的根据。行为具有医学上的适应性,行为手段符合医疗规范,这二者构成了医疗行为的客观面,医疗行为和患者的同意既相互独立,又互为表里。医学上的适应性和医疗手段合乎规范是医疗行为的应有之义,欠缺这两个要件,医疗行为无从存在,也就不再产生“医疗行为”范畴之内的正当性根据的问题。患者同意的,是他接受和认可的医疗行为,医疗行为是患者的同意所指向的对象;有了患者的同意,才能启动或者推进医疗行为,患者的同意表明了他对医疗行为及其风险的承担。因此,在医方实施的行为是医疗行为的前提下,患者的同意成为阻却医疗行为违法性的核心事由,是医疗行为正当化的根据

这里讨论的是“普通自愿医疗”,若是依法进行的强制治疗等,则属于本文第三部分讨论的范畴。

申言之,行为具备医学上的适应性、符合医疗技术规范,并且,获得了患者的同意,即构成正当行为;若行为具备了医疗行为的两个要件,但是欠缺患者的同意,则构成“专断的医疗行为”;若行为具备医学上的适应性,但行为手段偏离了医疗技术规范,即使存在患者的同意,由于患者作出同意的基础是确信医生将对其实施符合医疗规范的行为,因此,医生偏离规范的行为已经脱逸了患者同意的射程,仍有成立医疗过失犯罪的余地。若行为不存在医学上的适应性,通常也就不具备恰当的医学依据,行为已经溢出了医疗的范畴,即使病人强烈同意接受该行为,也只能依据被害人承诺的一般要件来判断行为是否正当

患者同意和被害人承诺在具体构成要件上(例如,承诺法益的范围等)存在差异。

。

我国平面四要件的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断,既是初始判断又是最终判断

黎宏:《被害人承诺问题研究》,《法学研究》2007年第1期。

,医学适应性和医疗手段合规范性可以整合入犯罪构成的主观方面和客观方面中,将患者的同意作为独立的正当化事由,凸显了病人的意志自由和自我决定。在医疗技术高科技化、医疗行为去人性化、医患信赖破碎化的现实医疗环境之中,强调患者同意的独立意义,有助于进一步确立医疗行为的实质正当性。

我国医疗法中有若干规范涉及患者“知情同意”的问题,其中,《执业医师法》第26条、《医疗事故处理条例》第11条和《医疗机构管理条例》第33条是基本依据和一般性规定。但是,我国医疗法的规定仅仅具有“知情同意”的形式,由于赋予了患者之外的他人非常广泛的医疗参与权,与“知情同意”尊重个人自我决定权的精神实质存在着相当的差距。

二、患者同意的成立要件

“患者的意思是最高的法”,自治和自我决定的自由意志原理构成了医疗法的核心

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,玈weet&Maxwell Ltd.,2002:1.

。成立有效的患者同意

用“权利人的同意”来表述“被害人承诺”更为准确,但是,后者乃约定俗成的用法,故一直沿用之(参见冯军《被害人承诺的刑法涵义》,赵秉志主编:《刑法评论》第1卷,法律出版社2002年版,第62页。)本文讨论的是医疗这一专门领域中的被害人承诺,因而,直接标明为“患者同意”。

,需要具备如下要件:

(一)同意的主体

同意的主体是探讨患者同意问题的前提。患者作为医疗行为的直接承受者,是享有同意权的当然主体,其行使同意权以具有相应的同意能力为基础,不具有同意能力的患者,可以由其监护人代为行使同意权。但是,患者本人和监护人之外的其他人(例如,非属于监护人的家属)是否享有同意的权利,在不同的文化环境中存在有异的见解。

1.同意能力。决定自身命运的权利,以行为人拥有能够行使这种权利的能力为前提。通说认为,同意的能力,既不同于民事行为能力,也不同于刑事责任能力,而是表现为一种“认识能力”和“操控能力”

林东茂:《医疗上病患承诺的刑法问题》,《月旦法学杂志》2008年第6期。

因为同意并不涉及保障法的安全性,而是关系到保护的必要性,必须最大限度地尊重法益的承担者的自我决定权。因此,评价一个人是否具有同意的能力,主要看他能否理解并且记住相关的医疗信息,能否相信和斟酌这些信息,以及能否权衡风险和需要等

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,玈weet&Maxwell Ltd,2002:65.

。同意原则上应当由具有同意能力的患者本人做出,即使患者是未成年人,只要他已经能够理解医疗行为的性质和后果,这就需要获得其本人的同意。

2.监护人的同意。“知情同意”可以从两个方面获得支持:尊重个人的自由,实现患者的最佳利益

[美] H.T.恩格尔哈特:《生命伦理学基础》,范瑞平译,北京大学出版社2006年第2版,第301页。

患者本人的同意是其对个人命运作出的自主选择,体现的是“尊重个人的自由”;“实现患者的最佳利益”则意味着,可以由他人基于保护患者的最佳利益的需要而代为作出同意。婴儿、幼童和精神病人等不具备认识能力和操控能力,法律规定了由监护人代替其行使权利,显而易见,其目的不是为了实现监护人的愿望或任由监护人恣意而为,而是为了保护被监护人的利益。

因此,监护人代替患者本人做出同意的权利不是绝对的,而是一种受到限制的权利,权利的行使必须立足于保护患者的最佳利益。例如,我国曾经发生过引起广泛争议的“智障少女子宫切除案”

2005年4月14日,江苏省南通市儿童福利院为了“避免经期麻烦”,将两名未成年智障少女送到医院实施了子宫切除手术。经鉴定,这两名少女分别为极重度智障和重度智障,均有痛经病史。经南通市崇川区人民法院审判,该福利院副院长陈晓燕被判处有期徒刑一年,缓刑两年;该福利院院长缪开荣、手术医生王晨毅、苏韵华均被判处管制六个月(参见李克诚:《福利院切除少女子宫案被告请求改判无罪》,《东方早报》,2005年7月25日)。

理论争议的焦点在于,子宫切除手术是否符合智障少女的最佳利益,这是判断福利院作为监护人做出的同意是否有效的关键,对此存在截然不同的主张。因而,有学者提出,当确定最佳利益存在困难时,可以借鉴国外的做法,通过必要的程序、综合各方的意见加以判断,而不能由监护人擅自做出决定

冒蓓蓓:《基本人权保障与智障者节育手术开展可能性讨论——着眼“南通儿童福利院智障少女子宫切除事件”分析》,《医学与哲学》2005年第9期。

3.家属

此处的家属做广义的理解,包括配偶、亲属以及关系人等,具体范围依各国法律而定。

可否成为同意的主体。如果患者是精神正常的成年人,具有认识和操控的能力,他人是否可以代替患者成为同意的主体?对此,东西方文化持不同的立场。

西方深受人权文化的影响,倡导个人本位,患者是医患关系的主体,医生履行告知义务针对的是患者,并且,仅限于患者。除非患者陷于意识昏迷的状态,否则,患者的家属并不具备任何有关同意的特殊地位和参与决策权

杨秀仪:《论病人自主权——“我国”法上“告知后同意”之请求权基础探讨》,《台湾大学法学论丛》2007年第6期。

然而,在东方的法律和文化中,家属能够广泛地参与医疗行为并作出决策。例如,我国《执业医师法》第26条的重心落在医师的说明义务上,说明的对象包括了病人和家属。《医疗机构管理条例》第33条规定了病人、家属以及关系人等均享有同意权,并且,患者的同意甚至还必须获得家属或者关系人的认可,这完全背离了知情同意的价值取向。在同根同源的台湾地区,也有类似的规定。但是,相较大陆规定的病人同意还需取得家属认可而言,台湾医疗法坚持了病人的中心地位。由于家属被赋予了医疗行为的广泛参与权,在一定程度上扭曲了“知情同意”的精神内涵,实践中可能出现一系列困扰。例如,患者和家属对于医疗方案有不同意见,以谁的意见为准?家属之间对医疗方案有不同的意见,以谁的意见为准?

笔者认为,根据我国医疗法的规定,患者的家属可以享有同意的权利,但是应当坚持将患者的自我决定权放在首要的位置,家属的同意权只具有补充意义,不能违背患者的最佳利益。

(二)同意的内容

病人表达于外部的同意蕴涵了丰富的内容,既构成了同意的核心,也实质性地限定了医疗行为的范围。同意的内容涉及如下三方面问题:其一,同意是被当然地理解为“接受”,还是可以扩大解释为包含了“拒绝”的选择;其二,同意指向的是行为还是结果,或者,二者兼而有之;其三,同意是否必须具备理性的基础,是否必须能够承受客观判断的检视。

1.同意包含了接受或者拒绝的选择。自我决定权是人的基本权利,作为有理性、有意识的个体,人能够自由地选择行动或者不行动。患者的自我决定就是患者能够自由地决定是否接受诊治,拒绝当然也是一种决定。根据“知情同意法则”,病人在获悉各种重要的医疗信息之后,可以做出合乎其生活形态的医疗选择,“选择”亦即意味着,可以接受,可以放弃。但是,“同意”一词的模糊性,以及人类始终怀有的通过医疗来获得健康和挽救生命的期许,使得病人“拒绝”的权利常常被忽略。因此,有学者提出,应当用更准确的“知情后选择”来代替“知情后同意”

杨秀仪:《宽容文化与病患自主——从告知后同意到告知后选择》,台北大学法律系编:《“多元价值、宽容与法律”法理学国际学术研讨会论文集》,2002年。

,从而将“拒绝”置于与“接受”同等的位置。英美判例法明确指出了病人享有拒绝的权利,“英美法以彻底的自我决定为开端。这可以推断出每个人都被看作是他自己身体的主人,并且,如果他具有健全的心智的话,他可以明确地拒绝施行挽救生命的手术或者其他医学治疗”

[美] H.T.恩格尔哈特:《生命伦理学基础》,范瑞平译,北京大学出版社2006年版,第307页。

2.同意指向的是医疗行为及其风险和结果。被害人承诺理论的通说认为,承诺既包括了对行为的承诺,也包括了对行为造成的结果的承诺

冯军:《被害人承诺的刑法涵义》,赵秉志主编:《刑法评论》第1卷,法律出版社2002年版,第62页。

但是,如果被害人承诺的行为存在一定的风险,承诺是否包括了风险,以及因风险实现而产生的结果,需要作深入的研究。具体到医疗领域,由于医疗行为固有的风险性和不确定性,患者的同意所指向的具体内容乃是问题的中心。

医疗追求的是维持生命、促进健康以及改善生存质量,正是为了实现上述目的,患者才会选择接受治疗。以上良性的结果没有产生法益侵害,不是患者的同意所指向的内容,而是应当视为患者作出同意的动因。患者的同意指向的对象应当是医疗行为本身、医疗行为的固有风险、固有风险实现所导致的结果。主要存在两类情形:第一类情形是,某些医疗行为以对患者的身体造成一定的损害结果作为中间手段,以期最终治愈或者缓解疾病。第二类情形是,要实施的医疗行为存在很大的风险,治疗成功的话患者可以痊愈或者缓解病情,而一旦治疗失败,患者就可能遭受重大损害甚至死亡。患者在获得了充分的风险告知之后作出了同意的意思表示,即意味着患者对医疗行为及其风险的承担,以及进而容忍了风险实现的结果。行为的风险属于同意所指向的一部分内容,这在刑法理论上称为“危险的接受”,属于被害人承诺理论的一部分,在伴随固有风险的医疗行为和体育活动中尤其显得重要。

对于病人的同意所指向的行为和结果,还需要作进一步的解析和澄清。首先,病人同意的行为,是具有医学适应性和符合医疗操作规范的行为。如果医生未尽必要的谨慎造成了病人的损害,那么,即使存在病人的同意,由于这种过失行为已经逾越了病人同意的范围,医生仍需要为其过失承担责任。其次,病人同意的结果,可以包括身体的重大伤害和死亡。根据被害人承诺的一般理论,被害人放弃的应当是个人有权处分的法益,各国的刑法立法和刑法理论均认为,被害人承诺不可以放弃生命,但是,对于重大的健康法益是否可以放弃仍然存在争议

田宏杰:《刑法中的正当化行为》,中国检察出版社2004年版,第387-391页。

因而,对于如何理解医疗行为中重伤和死亡的结果,理论上形成了不同的见解。少数学者主张,对于造成了重伤结果的医疗行为,不得以“被害人承诺”阻却违法性,若确实是为了治疗疾病或者挽救生命,则只能以“推测的承诺”和“紧急避难”阻却医疗行为的违法性

卢映洁:《病患自主权与医师刑事过失责任》,《台湾本土法学杂志》2007年第12期。

多数学者则认为,以普通伤害或者重伤害区分知情同意的法律效果是没有意义的,医疗以治病救人为目的,即使发生了重伤或者死亡的结果,仍然应当以患者同意来阻却违法

陈聪富:《医疗行为与犯罪行为——告知后同意的刑法上效果》(下),《月旦法学教室》2008年第8期。

笔者同意后一种观点,正是所处分的法益的差异性构成了通常的被害人承诺与患者同意的区别。具有医学适应性、符合医疗常规的医疗行为,既符合公序良俗,也符合法律规定。医疗行为导致了重大法益损害,是医疗的有限在面对人体的无限时不得不接受的无奈,对于病人来说,这是实现更优利益过程中需要分担和承受的风险;对于社会而言,这是人类在提高生命质量的过程中必须付出的代价。

3.同意未必是理性的。同意的基础是意思自由,在基本自由的界限内,对于理智行为和不理智行为的自由,应予以同等保护

[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第372页。

病人享有拒绝的权利,即使病人非理智地拒绝了诊治,医生也不得再强行实施医疗行为;类似地,病人也可能非理智地要求医生实施某种行为,医生按照病人的决定实施的行为应当是被允许的。知情同意制度体现了对成年非精神病人的理性的同等认可和尊重,推定在涉及医疗风险以及成本收益的评估中,每个知情的常人都会作出对自己最有利同时不损害他人的理性选择,即使个人的智力、知识会有差别,这种假定也是必需的,是现代社会制度共同分享的基础。没有这个基本假设,自由和平等就没有存在和追求的理由

苏力:《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》,《中国法学》2008年第2期。

但是,患者非理性的要求医生实施某种行为,不再构成医疗领域中的“患者同意”,应当反思其刑法意义。首先,患者的同意涉及是否接受诊治,以及接受何种诊治。患者不理智的要求已经超出了医生提供的可选择的医疗方案的范围,也超出了医患互动中病人的自决权所涵摄的内容,从而解除了医生的诊治义务,医生有权拒绝依该决定而行事,并不因拒绝而产生不作为的刑事责任。其次,所谓“不理智”的决定,是指该决定欠缺医学根据。如果医生依该决定而行为,那么,其行为由于欠缺医学上的根据而脱离了医疗的范畴,在严格意义上不宜再称作“医疗行为”。医生遵从患者的不理智的要求实施了相应的行为,造成了损害后果的,只能按照被害人承诺的一般原理来判断该行为正当与否。

(三)同意的方式

具有法律意义的同意,必须以某种表达于外部的方式能够被他人所认知,若权利人仅仅具有内心的赞同,却未将之展示于外,由于没有表达出的思想不是意思的表现,则无法产生阻却违法性的效力。表达同意的方式,可以是明示的,也可以是默示的。

明示的同意包括书面同意和口头同意两种方式。刑法上注重的是实质的同意,并不以书面形式作为证明同意效力的唯一依据。我国医疗法规定了某些医疗行为必须以书面方式表示同意,然而,书面签字只具有证据上的意义,并非必然等同于有效的同意。如果医生只是单纯地将同意书交给患者让其机械签名,那么,该同意由于欠缺知情这一实质基础而归于无效。与此相反,医生详细地向患者解释了相关的医疗资讯,病人口头上表示同意,医生由于疏忽未让病人进行书面签字,即使医疗法规定这是一项必须获得书面同意的诊治,只要能够证明病人口头同意的存在,该同意就是有效的。

刑法理论一般认为同意能够以“可得推论”的方式表达于外部

Wessels/Beulke,Strafrecht AT,34.Aufl.2004,§9 Rn.378.转引自王皇玉《强制治疗与紧急避难——评基隆地方法院2006年易字第223号判决》,《月旦法学杂志》2007年第12期。

如果病人通过其行为举止表达出内心对于医疗行为的认可,则该默示的同意也可以产生阻却医疗行为违法性的效力。

(四)同意的时间

病人的同意应当在医疗行为实施之前做出,因为病人处分的健康法益具有人身专属的不可转让性。医疗是一个过程,包括了若干诊治环节和处置措施。“事前”,是指作出具体的医疗处置之前,只有病人在事前对将要实施的医疗处置表示了同意,才使得医疗行为成为正当;病人在医疗处置完成之后才表示同意的,除了符合推定同意的情形之外,不产生阻却违法的效力。

(五)同意的自愿性

意思的自由和自治是自我决定的本质,构成了同意的内核。准确地说,同意应当是“自由的和知情的同意”,“自由”意味着,未受欺骗,未被强制。

受到欺骗的同意不是真正的同意,但是,并非因为欺骗导致的任何认识错误都必然导致同意无效。只有病人陷入的是“法益关系的错误”时,即,病人对放弃的法益的种类、范围和危险性产生了错误认识

冯军:《被害人承诺的刑法涵义》,载赵秉志主编《刑法评论》第1卷,法律出版社2002年版,第75页。

,才影响到同意的效力。

告知和同意在医患互动的平等交流之中得以实现。如果医生利用自己拥有的医疗知识、技能和信息的优势,威胁或者强迫病人同意其医疗行为,那么,强制的存在使得病人的同意没有展现出其意思自由和行动自由,同意归于无效。

三、欠缺患者同意的医疗行为

患者同意是医疗行为的正当化根据,然而,不具有患者同意的医疗行为并非就必然是不正当的。欠缺患者同意的医疗行为包括了不需要患者同意、不能获得患者同意、该得而未得患者同意三类情形。下面,逐一考察这三类医疗行为的法律意义。

(一)无需患者同意的强制医疗

所谓“强制医疗”,是指为了保护公众安全和公共卫生的需要,要求患有一定疾病的人必须接受治疗的一种医疗措施。在强制医疗中,患者的自主权必须让位于公共利益的需要,医疗行为无需患者同意,只要具有医学适应性和合乎医疗规范即为正当。

强制医疗实质上限制了患者的自我决定权,可能侵害患者的身体权、自由权等基本人权,因而必须具有相应的宪法和法律根据,限定在必要的范围之内。对严重精神病人和法定传染病患者实行强制医疗是各国的通例,我国在这两类病人之外,还规定了对毒瘾患者的强制医疗措施。

关于精神病人的强制医疗,《刑法》第18条明确规定了,对于实施了严重危害社会行为的精神病人,必要的时候由政府强制医疗;卫生部等颁布的《关于进一步加强精神卫生工作指导意见》第3条第2款也规定了,对严重肇事肇祸的精神疾病患者实施强制医疗。关于传染病人的强制医疗,《传染病防治法》第39条第2款规定了,(甲类传染病的病人、病原携带者、疑似病人及其密切接触者)拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定了,在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合,拒绝配合的,由公安机关依法协助强制执行。关于毒瘾患者的强制医疗,《禁毒法》第38条规定了,具有法定情形的吸毒成瘾人员由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定。

虽然理论上对于强制医疗的法律性质存在不同的看法,但是,强制医疗措施均是以医学上的治疗行为为其核心内容。需要澄清的是,尽管在强制医疗中病人没有选择是否接受治疗的权利,但是,对于治疗活动的具体内容,例如,处置措施、药品使用等,医生仍须作必要的说明,病人的知情权并不因为强制医疗而完全丧失。

(二)无法获得患者同意的紧急医疗

所谓“紧急医疗”,是指病人由于突发状况或者其他原因陷入了无意识的状态,不能作出是否接受治疗的意思表示,医生在无法获得病人同意的情况下,径直实施了挽救生命或者维系重大健康的治疗措施。很多国家(地区)的立法都将紧急情况作为知情同意的例外,例如,台湾《医疗法》关于知情同意的规定中,作了“紧急情况者,不在此限”的排除性规定;英国判例明释了,“紧急情况下不能获得病人的同意时,恰当的治疗不仅是能够的而且是必需的”

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,London: Sweet&Maxwell Ltd.,2002:9.

。紧急情况”排除了对病人的实在同意的要求,基于患者最佳利益而实施的恰当的救治行为,是正当医疗行为。

1.“紧急情况”的界定。

“紧急情况”,是指必须在一定的时间之内尽快作出适当的诊治,否则,病人的生命、健康就会陷入巨大的风险之中;或者,若救治的时间稍有拖延,则嗣后必须冒更大的风险、克服更大的困难或者付出更大的代价。

是否存在紧急情况,是依行为当时的状况作出的客观的盖然性判断,即使风险在事后没有真正地现实化,也不得否认此前紧急情况的存在。紧急情况的判断需要综合考虑一般的客观经验法则和医生的专业知识,全面地考察病情的变化、临床表征以及病人的特殊生理状况等因素。有观点认为,威胁病人的生命、健康的危险具有“紧迫性”、“严重性”和“确定性”是界定紧急情况的基本要素,具体的判断规则依赖于个案的积累。例如,在Dewes Vs.Indian Health Service案的判决中,法官指出,如果医生在手术开始之前还有时间喝上一杯咖啡的话,就不认为存在紧急情况

540F.Supp.203.1980.转引自丁春艳《论知情同意的豁免》,《中国卫生法制》2008年第3期。

2.“最佳利益”的判断。

在无法获得患者实在同意的紧急情况下,患者的“最佳利益”是决定是否采取医疗措施、采取何种医疗措施的基准。所谓“最佳利益”,是指最有利于患者,其不限于健康利益,而是包含了对患者福祉的广泛评价,以期实现对患者的生活、健康和幸福的最大保护。“最佳利益”的判断必须以病人的个体状况为根本,并考虑到社会、文化和宗教等多方面的因素。

患者本人是“最佳利益”的当然拥有者和决定者,因此,判断“最佳利益”时不得违背患者的意愿,其意愿可以是明确的,也可以是不明确的。在患者不具有文化、宗教等特殊原因的一般情况下,通常认为患者的生命和健康构成其“最佳利益”;当对患者的“最佳利益”存在疑虑而无法确定其意愿时,应当回归一般的评价原则,即“事实状况有疑点,以生命保护为第一优先”

Lackner/Kühl,StGB,26.Aufl.,2007,vor§211 Rn.8.转引自林东茂《医疗上病患承诺的刑法问题》,《月旦法学杂志》2008年第6期。

3.家属在“最佳利益”判断中的地位。虽然患者陷入了无意识的状态,但是,家属陪伴在侧能够征求其意见,在此种情形下,家属的意见在“最佳利益”的判断中处于怎样的地位,决定了家属是否必须作出选择、家属的选择能否完全代表病人。

这一问题与前文所述同意的主体具有内在的关联,不同文化环境中实定法的规定各异。根据英国法的规定,无人能够代表无能力的成年人做出同意诊治的决定。但是,家属了解病人的价值观和喜好,可以参与决策,医生需要优先考虑家属提供的关于病人的可能意愿的证据。可见,家属的意见是判断“最佳利益”的重要参考,但也仅仅具有参考作用,若家属的意见明显不符合病人的“最佳利益”,则医生可以直接依据自己对“最佳利益”的判断来采取诊治措施。比较而言,我国大陆和台湾的医疗法都赋予了家属较大的权利,尤其是大陆医疗法将家属的同意视作绝对必要的条件。

4.“紧急医疗”的正当化根据。关于紧急医疗的正当化根据,理论界主要存在紧急避险说和推定同意说两种见解。

英美法系普遍采紧急避险说,认为紧急避险是紧急情况下无病人同意的医疗介入获得正当性的根本基础

Andrew Hockton,玊he Law of Consent to Medical Treatment,獿ondon: Sweet&Maxwell Ltd.,2002:10.

。台湾学者也认为,紧急医疗只要是出于挽救病人生命、促进病人健康的目的,就可以根据紧急避险的规定阻却其违法性

陈聪富:《医疗行为与犯罪行为——告知后同意的刑法上效果》(下),《月旦法学教室》2008年第8期。

有学者笼统地将紧急避险、正当业务行为、推测的同意等都作为紧急医疗的正当化事由,但也认为,前两者作为法定的正当事由能够更加有利于医生

林东茂:《医疗上病患承诺的刑法问题》,《月旦法学杂志》2008年第6期。

德国刑法理论主要采推定同意说的立场,认为紧急医疗中采取的措施符合病人的“最佳利益”,因此,推定病人在有意识的情况下会作出相同的意思表示。紧急医疗的正当性不是取决于对相互冲突的利益的客观权衡,而是取决于法益的承担者,“如果他能够被询问,对于假定的极其可能性的一种判断是如何决定的”

[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第497页。

笔者认为,在紧急医疗中,“紧急情况”可以作为推定同意和紧急避险的前提,但是,二者在构造和法益衡量上具有实质差异,前者才是使紧急医疗成为正当的根据。首先,紧急医疗是为了法益主体的利益而实施的侵害法益主体的其他利益的行为,受损和获益的法益归属于同一法益主体,符合推定同意的构造

紧急避险的构造取决于刑法的具体规定。台湾《刑法》第24条第1项规定,“因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧急危难而出于不得已之行为,不罚”。根据该规定,紧急避难并不排除保护法益和受损法益归属于同一主体的情况。(参见林山田《刑法通论》(上册),台湾大学法学院2006年增订9版,第335页。

其次,紧急医疗损害的是病人的自我决定权,保护的是病人的生命权或者健康权,在这两类权利中,难以客观地认定孰更为优越,然而,法益衡量却是紧急避险中不可或缺的限度要件。最后,紧急医疗中的推定同意与普通医疗中患者本人的同意具有一脉相承的理论实质,更加符合医疗行为的本质,有助于更好地认识病人的“最佳利益”乃是紧急医疗处置的核心和限度,能够为某些情况下放弃紧急医疗提供合理的解释。

(三)专断医疗

1.专断医疗

专断医疗”这一概念是日本学者的说法,德文是“Eigenm?chtige Heilbehandlung”,有学者认为,较精确的译法应当是“专擅的治疗”。参见甘添贵:《医疗纠纷与法律适用——论专断医疗行为的刑事责任》,《月旦法学杂志》2008年第6期。英文中对应的术语是“Unauthorized Medical Treatment”,即“未获授权的医疗”。See Allan H. McCoid,“A Reappraisal of Liability for Unauthorized Medical Treatment”,玀innesota Law Review,1957(3).

的含义。狭义的专断医疗,是指在非属于强制医疗和紧急医疗的情况下,医生应当并且能够获悉病人的意思,却置病人意思于不顾而擅自实施的医疗行为;广义的专断医疗,则涵盖了强制医疗、紧急医疗和狭义的专断医疗。尽管三者在形式上都欠缺病人的同意,但是,适用前提、具体形态、法理基础和法律性质存在较大的差异,这里讨论的是狭义的专断医疗。

“应当并且能够等待病人作出选择”是成立专断医疗的前提。“应当”表明了医生负有尊重病人意思的义务;“能够”意味着存在由病人作出选择的现实可能性。专断医疗是否必然违法、是否成立相同的罪名,需要根据诊治措施本身是否适当来作进一步的分析。第一类情形是,专断医疗的处置措施违反了医疗操作规范,造成了严重损害后果。在此类情形下,损害结果归责于医生违反注意义务的过失行为,尽管医生也侵犯了病人的自主权,但是,损害结果是由医疗过失直接导致的,病人同意与否不是问题的核心(即使存在病人的同意,医疗过失行为也已经超出了同意的射程),可以直接按照医疗过失处理。第二类情形是,专断医疗的诊治措施符合医疗常规,但是,出现了损害后果,该损害是由医疗行为的固有风险所导致。第三类情形是,专断医疗的诊治措施符合医疗常规,未出现任何损害结果。医师虽然没有取得病人同意,但是,其实施的恰当诊治有效地挽救了病人的生命、改善了病人的健康。后两类情形构成了专断医疗研究的核心,即,实际的损害结果(或者无损害结果)不能归属于医疗行为,专断医疗没有侵害病人的生命权或者健康权,只侵害了病人的自我决定权。因此,问题的本质在于,是否需要对患者的自我决定权进行独立的刑法评价。

2.诊治措施适当的专断医疗的法律性质。当专断医疗中的医疗处置措施在医学上是适当的时候,对于专断医疗本身的法律性质,在立法、实务和理论上都存在不同的处理方式。

(1)专断医疗的立法规定。某些国家(地区)的刑事立法专门规定了专断医疗的刑事责任。例如,奥地利《刑法典》第110条“擅自的治疗行为”规定:“未经被治疗人同意,即使是根据医学规则进行治疗的,处6个月以下的自由刑,或360单位以下日额金的罚金刑。”

《奥地利联邦共和国刑法典》(2002年修订),徐久生译,中国政法大学出版社2004年版,第46页。

澳门《刑法典》第150条第1款规定:“第144条所指之人(医生或依法获许可之其他人),为着该条所指之目的,在未经病人作出产生效力之同意下进行手术或治疗者,处最高三年徒刑或科罚金。”德国在刑法草案的修订历程中,一直试图以医疗行为的特殊性为由,明文排除医疗过失的刑事责任,与此同时,出于保护病人的自主决定权的目的,独立规定专断医疗的处罚。学者Kahl等人在1911年的刑法草案中首次提出了这样的设想,近百年来的数个刑法草案也多有类似的规定,然而,时至今日,德国刑法中仍然没有关于专断医疗的独立条文。

(2)专断医疗的审判实践。在刑法没有对专断医疗作出独立规定的国家,实务界对专断医疗是否构成犯罪存在对立的见解。

认定专断医疗成立伤害罪,这是德国法院自1894年“骨髓癌截肢案”以来一直坚持的立场。在我国台湾地区,出现了检方以“强制罪”起诉医师,但法院判决无罪的案例。该案中,百岁患者被送往医院急救,医师在纯氧治疗无效之后,实施了鼻插管治疗。患者家属认为,医师未作说明、没有取得病人的同意就实施了侵入性的鼻插管治疗,对此提出控告。检方认为,医师以强暴的方式妨害了患者的自主决定权,以强制罪向法院起诉,这是台湾刑事司法中出现的首个涉及专断医疗是否成立犯罪的案例

王皇玉:《强制治疗与紧急避难——评基隆地方法院2006年易字第223号判决》,《月旦法学杂志》2007年第12期。

但是,该案实质上是紧急医疗,不属于此处讨论的狭义的专断医疗,由于紧急医疗不以病人的同意为必要,法院依业务上的正当行为宣告医师无罪。

大多数国家的司法实务通常否定专断医疗成立犯罪。在美国,未经病人同意的医疗行为,即使在医学观点看来是极其成功的,原则上也能够成立暴行和伤害,但是,这一准则给医界带来了极大的压力。法院作出了承认“默认”的有效性的判例,并且,综合研究各类关于价值观和同意的问题,试图提出解决专断医疗问题的妥当方案

黄丁全:《医事法》,中国政法大学出版社2005年版,第282页。

在《专断医疗处置的责任评述》一文中,McCoid教授介绍了一系列专断医疗的判例,包括了医师直接违反病人的明确反对施行手术从而导致了重大伤害(Schloendorff v.Society of New York Hospital),医师未获病人同意即实施手术、未引起损害后果且事实上对病人有益(Mohr v.Williams),医师虽违反病人意愿但未导致重大损害(Rolater v.Strain),以及医师在病人同意的范围之外扩大手术(Wall v.Brim)等若干情形。但是,以上判例均只要求医师承担损害赔偿的民事责任,没有追究医师的刑事责任

Allan H.McCoid,“A Reappraisal of Liability for Unauthorized Medical Treatment”,玀innesota Law Review, 1957(3).

。在日本,对于专断医疗是否构成犯罪,刑事司法界没有表示明确的立场,但是,相关案例仅判处医师支付精神抚慰金

[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第220页。

在我国的司法实务中,尚未见到追究专断医疗的刑事责任的案例,仅仅出现过医师没有正确向病人说明手术风险,导致病人的同意实质无效,在出现损害后果时,要求医师承担民事侵权责任的案例

陈志华:《医生告知与患者知情同意的案例分析》,《中华全科医师杂志》2004年第3期。

(3)专断医疗的理论争议。理论界对于专断医疗的法律性质,形成了有罪说、无罪说和折中说的对立。

有罪说主张追究专断医疗的刑事责任。在有罪说内部,对于专断医疗应当成立的具体罪名,主要有“伤害罪说”、“强制罪说”和“单独罪名说”三种主张。“伤害罪说”认为,医疗处置破坏了病人的身体完整性和生理功能,符合伤害罪的构成要件,由于欠缺病人的同意不能阻却违法,应当成立伤害罪

甘添贵:《专断医疗与承诺》,《月旦法学教室》2004年第3期。

该观点与德国法院的刑事判决保持了一致,但德国理论界对此持强烈反对态度。德国主流理论认为,专断医疗侵害的是病人的自由法益。不管病人的意志是什么,医疗行为只要在医学上是适当的,就自始不具有伤害罪的构成要件符合性

[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第362页。

因为医生不具有“伤害的故意”,医疗不是“身体的伤害”,专断医疗没有损害病人的身体法益,只是在未取得病人同意的部分侵害了病人的意志决定自由,因此,成立损害自由法益的强制罪。但是,持“强制罪说”的学者也承认,以现有的“强制罪”处理专断医疗也有不妥当之处,因为病人对身体享有的自我决定权在伤害罪的认定中也起了一定作用

Eser,Medizin und Strafrecht,ZStW 1985,S.5.转引自王皇玉《论医疗行为与业务上正当行为》,《台湾大学法学论丛》2007年第6期。

因而,有学者认为,有必要对专断医疗规定独立的构成要件和处罚后果,这是德国学界一直在努力的方向,然而,该诉求历经百年仍未得以实现。

无罪说认为,如果将专断医疗作为犯罪处理,就是将治疗行为与刀刺身体的行为等而视之,忽视了医疗活动的社会价值,因此,不宜追究专断医疗的刑事责任

甘添贵:《医疗纠纷与法律适用——论专断医疗行为的刑事责任》,《月旦法学杂志》2008年第6期。

该观点强调了医疗促进和改善健康的积极价值。另一种持无罪说的观点则从寻找专断医疗的违法阻却事由着手,以推定的患者同意或者紧急避险为违法阻却事由,否定专断医疗的违法性

[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会,1998年第3版。转引自刘明祥《伤害罪若干问题比较研究》,载冯军主编《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第376页。

在我国,有学者提出,专断医疗侵害的是病人的自我决定权,与伤害行为有本质的不同,专断医疗仅具有民事违法性,不具有刑事违法性,不可能构成伤害罪

刘明祥:《伤害罪若干问题比较研究》,载冯军主编《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第378页。

持无罪说的学者通常从病人自主权的民事救济和医师违反医疗法上的说明义务着手,主张仅追究专断医疗的民事责任和行政责任。

折中说认为,病人是医疗侵袭的最终承担者,若将病人的意思从医疗行为中排除,则是对其自我决定权的漠视。是否接受医疗行为,应当由病人自行判断,这是阻却医疗行为的违法性的必要要素。医师对患者的身体实施了某种程度的侵袭却没有获得患者的同意,即使该行为在医学上是正当的和成功的,也不得阻却违法。但是,不是所有的专断医疗都构成伤害罪,应当依具体个案进行判断。若不具有值得处罚的违法性,或者存在说明义务的减免事由,则不成立犯罪,以此减少刑罚过度干涉医疗行为的危险,降低对医生过分严苛的负担

陈子平:《医疗上“充分说明与同意”之法理》,《东吴大学法律学报》2000年第1期。

(4)本文的观点。笔者认为,专断医疗侵害的只是病人的自我决定权,是否需要动用刑法来保护这一权利,决定了专断医疗的可否入罪化。在我国现阶段,专断医疗的入罪化不具有必要性和可行性。首先,比较法的考察已经表明,专断医疗入罪化不是刑事立法和审判实务的通例。立法上专门规定专断医疗罪的国家为数甚少,实务中追究专断医疗的刑事责任的国家也不多。德国将专断医疗入罪化的努力历经百年仍然未获成功,即使在高度尊重个人自主权的美国,对专断医疗的惩处也只是限制在民事责任的范畴之内。其次,我国当下的医疗环境不具有将专断医疗入罪化的现实土壤。在我国,社会转型期的激烈变革充分地体现于医疗领域,旨在保护病人自主权的知情同意法则被异化为规避医疗风险的避风港,如果将专断医疗作为犯罪处理,将严重阻碍医疗义务的履行,医生为了避免承担专断医疗的刑事责任,只能消极地等待病人作出同意,“当治不治”很可能泛滥开来。再次,专断医疗欠缺刑事可罚性。医疗中“行善”的伦理观决定了医师救死扶伤的天职,医疗行为具有实在的社会有益性;以医疗目的正当和医疗手段适当对专断医疗进行双重的约束,就能够防止医师滥用医疗权;医师对于未取得病人的同意这一事实通常只是过失,对于没有造成严重后果的过失行为,不宜追究刑事责任。因此,尽管专断医疗违反了医疗伦理和医疗法律,具有实质的违法性,但是,专断医疗由于欠缺当罚性而无需动用刑罚手段,这符合刑法的谦抑主义。

四、结 语

患者的同意是医疗行为正当化的核心根据,研究有效的患者同意的成立要件,分析欠缺患者同意的医疗行为的法律属性,有助于患者权利的实现和医生义务的承担。

北京的“肖志军拒签致孕妇死亡”事件和重庆的“拒签门”事件均构成典型的紧急医疗。我国医疗法赋予了家属(关系人)过大的、绝对的医疗参与权,基于实定法的理解,取得家属(关系人)的同意是医院实施手术的必需前提,然而,基于“知情同意”尊重患者本人个体自主和意思自治的应然法理解,紧急情况下医生应当依据病人的“最佳利益”履行抢救义务,家属的同意不是实施医疗行为的必备前提,因此,在“肖志军”事件中,医院和医生未及时实施手术没有违反实定法的规定,不构成犯罪,但是,医生在应然的意义上构成了诊疗义务的不作为,可能成立医疗事故罪;相反,在重庆的“拒签门”事件中,医生强行输血符合了“知情同意”的精神内涵,即使有违实定法的规定,但不必承担任何法律责任,代表了我国“知情同意”制度未来发展的来方向。

(责任编辑:刘迎霜)