信用证下议付行追索权探讨

王金根

根据UCP600第2条，议付指被指定银行在受益人应获得偿付的银行日或在此之前，通过向受益人预付或同意预付款项的方式购买相符提示项下的汇票(汇票付款人为指定银行以外的银行)及／或单据融资行为，通过信用证议付，受益人获得了信用融资，议付行获取了相关手续费及利息，扩大了银行业务范围。然而，议付行议付，也存在一定风险，如因开证行破产、开证行所在国法律禁止其偿付、开证行所在国外汇管制、开证行因单证不一致而拒付等而导致议付行未能获得开证行偿付。在此情况下，议付行有必要采取一定措施以保障其自身利益，避免因开证行未能偿付而给其造成重大损失。为此实践中便产生了议付行追索权，即议付行议付后，在未能获得开证行偿付时，要求受益人偿付其预先给予垫付款之权利。但就议付行追索权问题，UCP600并未涉及。这就产生了议付行在法律上是否应享有追索权之争议，对此学界有不同意见。而这对于信用证各当事人商业风险之分配具有重大意义。从而有必要予以详尽探讨。

一、学界对议付行追索权之观点

(一)议付行追索权否定说

持议付行追索权否定说的学者认为，因开证行做出了对受益人无追索权的付款承诺，议付行接受开证行的指示，同意履行开证行对受益人的义务，在这种情况下，议付行是代开证行议付，是开证行的代理人。根据代理基本理论，代理人之行为视为被代理人之行为，其法律后果由被代理人承担。若代理人与被代理人就其之间权利义务发生争议，纯属其内部问题，与作为第三人之受益人无关。故此，一旦开证行拒绝对议付行偿付，则损失由议付行承担，与受益人无涉，其不应享有追索权，否则有违信用证承诺之精神及代理关系之性质。对此，英国及加拿大有相当判例支持该观点。

(二)议付行追索权肯定说

而持追索权肯定说的学者则认为，从票据角度看，除非议付行对信用证加了保兑，或者受益人在签发汇票时写明无追索权，议付行既然支付了价款买入了汇票，就成为该汇票的正当持票人，对出票人及其前手即享有追索权。在Maran Road v.Austin Taylor一案中，法官便认为议付行并不代表开证行议付单据，而是以自己的名义议付单据，在付款行不付款的情况下，可保留凭汇票追索的权利。

更有学者认为，根据UCP 600第8条第1款第1项Ⅱ规定，若规定的单据被提交至保兑行并构成相符提示，保兑行必须议付。若信用证由保兑行议付，属于无追索权的议付。该条文明确地禁止了兼有保兑和议付双重身分的银行向受益人追索。如按“法不禁止即自由”的法律格言，暗含普通议付行在议付后，对于受益人享有追索权。

据学者研究，英美法目前基本的倾向是肯定议付行对受益人存在追索权，除非议付行在付款时特别做出说明或依赖于开证行的付款，或明确表示放弃对受益人的追索权。

二、对学界议付行追索权观点之批判与反思

(一)议付行追索权否定说之批判

笔者认为，议付行属于独立于开证行之银行，两者间并非代理与被代理之关系。

1从权利义务关系来看，两者非委托代理关系。一方面，如果开证行在信用证中允许某一被指定银行进行议付，该银行并不承担必须议付之义务，除非被指定银行明确表示同意并照此告知受益人。故而，议付行对开证行、受益人并不承担必须议付之义务(UCP 600第12条a款)另一方面，议付行议付的前提是单据与信用证相符。如果议付行在单证相符的情况下错误拒付或在单证不符的情况下错误议付，开证行对此不承担任何责任，即议付行错误议付时不能向开证行索偿。从而可知，议付行议付的后果并不都归于开证行承担，议付行要承担错误议付或错误拒付的法律后果。

因此，简单的把议付行视为开证行的代理行是不准确的。《美国统一商法典》的正式评论也表明此种观点。

2从UCP对议付之定义来看，其并非表示代理授权。我们能否根据UCP 500第2条“……iii，授权(authorize)另一家银行议付……”以及第10条“……ii，议付是指由被授权(authorized)议付银行对汇票及，或单据付出对价……”而得出结论认为这是ICC对开证行与议付行之间为代理关系的确认呢?本文持否定态度。因为ICCUCP 500＆400 Compared(Publica-tionNo.511)在解释关于UCP500第2条修改原因时说：“《统一惯例》500号第2条1、2、3明确地规定了开证行的三个作用：(1)付款，或承兑并付款；(2)允许一家银行付款或承兑；(3)允许(allow)另一家银行议付。”显然，开证行对于议付行所做的仅仅是“允许(allow)”而不是“授权(authorize)”。既然仅仅是“允许(allow)”，则议付行显然并非是开证行的代理人。

UCP600为避免就开证行与议付行之间关系引起误解，在第2条“议付”与“被指定行”两定义中并没有使用“授权(authorize)”一词。就此与UCP600第2条“保兑行”定义及UCPS00第10条“议付”定义加以对比，则明显可知ICC态度已非常明显，即否定开证行与议付行之间为代理关系。

(二)议付行追索权肯定说之反思

1基于票据法而得出结论认为议付行享有追索权有失偏颇。因为从信用证议付的具体操作实践来看，议付信用证的议付有两种情形：有汇票的议付和无汇票的议付。对于前者，银行可以根据票据法来行使追索权。多数国家票据法都明确肯定了票据持有人在遭到拒付时，拥有向出票人、背书人追索的权利。有鉴于此，银行在汇票项下的议付所享有的对受益人的追索权是票据法上的权科，并不需要当事人之间有明确的约定。但是，对于无汇票的议付，便无法基于票据法而享有追索权。为此，我们必须另寻支持议付行享有追索权之根据。

2不能从保兑行承担无追索权议付之责任反推出其他普通议付行之议付为有追索权。ICC银行委员会对于议付行是否享有追索权的观点表现在UCP历次修订版本和ICC咨询意见回复中。1974年版UCP290第3条规定：“一家银行议付未经其加保的信用证项下的单据，在被开证行不论何种原因拒付时，可向受益人追索。”但随后的UCP400、500和600中这一规定没有再现。ICC在Case Stu-dies on Documentary Credits(forUCP 400)Publication No.459表示：议付行在任何情况下均享有追索权，除非该行保兑了信用证。但ICCUCP500&400Compared(Pub-

lication No.511)却修正了其观点，说“由于涉及票据法中背书人与被背书人之间的法律关系，因此关于议付有无追索权的问题属于各国流通票据法的范围，而不受UCP管辖。”随后在被问及银行向受益人表示同意议付时声明当开证行发现不符点或以其他原因拒付时该议付行有权对受益人追索的做法是否正确时，Opinions of theICC Banking Commission 1997(PubU-cationNo.596)R259认为：银行提供议付时所提出的条件，不是由ICC来裁决的，而是由当地法律及通知行与受益人之间的关系来决定的，应由受益人来决定是否接受在“保留追索权”的前提下取得款项。

从以上可以看出，从UCP600第8条之规定反推出普通议付行享有追索权并不符合ICC起草UCP600之原意。

三、对议付行追索权肯定说理由之补充

(一)肯定议付行享有追索权是对商业实践之尊重

银行界普遍认为，议付银行在对受益人议付后，只要未对信用证加具保兑，无论因何原因遭到开证银行或偿付行拒付，都享有对受益人的追索权。而从目前各个银行的信用证议付实践来看，银行往往在受益人提交的议付申请书或在双方签订的议付协议中约定：无论何种情况，银行均可以向受益人追索。鉴于信用证法律是商业实践推动产生之产物，我们应当尊重而不是违背商业实践之传统做法。

虽说在理论上我们可在立法中直接规定议付行议付须是无追索权议付。但法律源自于生活，其不可能脱离社会实践而独自运行。如果我们否定议付行之议付追索权，实践中必然导致的一个结果便是，阻碍受益人利用信用证议付来进行融资之渠道畅通。因议付无追索权，对议付行风险太大，其必然会：(1)谨慎从事，不轻易进行议付，在受益人提交之单据与信用证之间存在轻微不一致情况下，更是如此；(2)建立严格的审单制度并由十分专业的人才负责审单，审单时间延长；(3)对受益人进行严格的资信调查；(4)对开证行资信状况进行深入调查；(5)提高收费标准，以分散风险。更何况，根据UCP600第1条规定，当事人可以明确排除或修改该惯例之条款。在此情况下，议付行必然会在议付时通过标准条款与受益人约定，一旦开证行未能偿付，议付行享有对受益人之追索权。

(二)肯定议付行享有追索权并不违反实质正义

开证行因议付行交单不符而拒绝议付行付款请求，并不意味着开证行付款义务的消灭，其依然承担了向受益人在提交单证相符之单据条件下付款之义务。而受益人在议付行追索之后，尚可在信用证有效期内及时对单据不符之处进行修改，从而最终向开证行提交合格之单据并获得付款。因此，受益人并不会因议付行行使追索权而遭受重大损失。况且，因单证不符而遭拒付，基本上属于受益人自己造成；而单据之不符，也基本只有其能够补救。

而在因开证行破产、开证行所在国法律禁止其偿付、开证行所在国外汇管制等原因而造成议付行追索情况下，因开证行及买方系受益人所选择，其在订立国际货物买卖合同之时，便应考虑到是否采用信用证方式付款，及应由哪个银行开立信用证，买方所在国是否存在因外汇管制而存在无法获得货款之风险。故而，若因受益人订立合同时考虑欠缺而最终导致开证行破产等风险，由其来承担也并不会违反法律之实质正义。

(三)肯定议付行享有追索权是受益人权利瑕疵担保责任之体现

如果开证行对议付行拒付，从议付合同的角度说，说明议付行受让的信用证项下之权益具有瑕疵，议付行可以根据受益人在议付合同中的默示担保向受益人追索。美国《统一商法典》(UCC)第5篇规定议付行对受益人无论如何均有追索权，即是根据“担保”的理由。

当然有学者认为，议付行议付后，便买断了单据所有权。假如单据存在缺陷，则议付行难以行使追索权，因为银行有义务审核单据是否表面与信用证相符，若因单证不符遭受拒付，议付行将承担审核单据的过错责任，受益人因此而拒绝向银行赔付。只有在审核单据并无过错，开证行有无理拒绝偿付的情形下，议付行才能基所购买的单据存在权利瑕疵而向受益人追索。

对此，笔者认为，首先，在单据表面与信用证相符而实质上存在缺陷情况下，由受益人对该缺陷应承担责任更为妥当。议付行可基于重大误解而追索已偿付之款项。而受益人在议付行追索之后，尚可在信用证有效期内及时对单据不符之处进行修改，从而最终向开证行提交合格之单据并获得付款。至于在存在汇票议付情况下，议付行可根据票据法之规定直接向受益人追索，更是毫无疑问，即使议付行在议付时存在审单过错。

其次，至于因开证行破产等原因而导致无履行能力，造成议付行无法获得偿付情况下，因受益人转让之单据等权利并无瑕疵，的确是足以成为抗拒议付行追索权之充分理由。因为根据债权转让基本原理，受益人对开证行的履行能力等并不承担担保责任，除非受益人与议付行达成特别担保协议。然而，鉴于实践中各个银行往往在受益人提交的议付申请书或在双方签订的议付协议中约定，无论何种情况，银行均可以向受益人追索。因此，倒也不足以成为实践中影响议付行行使追索权的重大障碍。

议付信用证是受益人融资之重要手段。为了便于受益人进行融资，我们在立法及司法上有必要确认议付行无法从开证行处获得偿付时，享有向受益人追索之权利。这不仅是对商业实践之尊重，更是受益人权利瑕疵担保责任之体现。赋予议付行追索权，并未从根本上违反法律之实质正义。