中外合营企业技术资本化存在的问题与对策

张丽娜

中外合营企业技术资本化是指合营企业的出资方将技术使用权折价作为其投资的资本。在举办合营企业的时候,双方出资的方式要符合有关法律的规定,一般来说各国允许出资的方式主要有:货币、实物、工业产权和专有技术等等。在允许用工业产权和专有技术出资的情况下,就会涉及到技术资本化的问题。在这种情况下,投资者的技术作价投资后,便构成了该投资者认缴出资的一部分。合营企业或合营的另一方不向技术投资者支付技术许可使用费,技术投资者按其认缴的出资额(含技术出资)在合营企业注册资本中所占的比例分享利润,并分担风险及亏损;或者在合作经营企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的承担、经营管理方式和合作企业终止时的财产归属等事项。由此可见,合营企业的技术投资不同于一般的技术许可使用,投资的技术已经资本化了。技术投资者的技术不是收取许可使用费,而是作为资本投入到了合营企业中。

一、合营企业技术资本化的法律依据

技术资本化是个复杂的问题。很多发展中国家为了引进发达国家的先进技术,加速本国的技术改造,在法津上允许技术资本化,我国亦是如此。就目前来看,我国合营企业技术资本化的法律依据主要有:

1.公司法

《中华人民共和国公司法》第27条规定:“ 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”可以说《公司法》的这条规定成为我国企业技术资本化的重要法律依据,根据该条规定,包括技术在内的所有知识产权都可以作价出资入股。

2.合营企业法

我国的合资经营企业法和合作经营企业法都对技术资本化问题做出了明确规定,其中《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条规定:“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条也规定:“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”当然,各国对技术投资都有具体要求和限制。如我国《中外合资经营企业各方出资的若干规定》第2条规定:“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的,出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。”

3.其他法规

与实物出资一样,并不是所有的工业产权和技术秘密都能作为出资标的。为防止外国合营者将过时的、陈旧的、不适用的技术作价入股,获取不应有的利润分成,损害中方当事人的合法权益。我国法律明确规定外国合营者一方出资技术必须是先进、适用的,使用该技术制造产品在国内应有显著的经济效益,在国际上应有一定的竞争力。根据我国《中外合资企业法实施条例》第28条的规定,外国合营者以工业产权、技术秘密出资时,必须符合法定的条件:即能生产中国急需的新特产品或出口适销产品的;能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效力的;能显著节约原材料、燃料动力的。只要符合上述法定条件之一的工业产权、技术秘密,才能约定作为外国合营者的出资标的。可见,外商以技术投资建立合营企业必须符合下列条件:(1)投资技术必须是法定有效期内的工业产权技术或公众未知的技术秘密;(2)必须是具有实用性,能够应用于工业、农业、交通业等方面产生经济效益的;(3)必须是符合我国引进技术目标的先进技术。除符合上述条件外,还必须是自己所有的,且未设立任何担保物权的工业产权和专有技术,仅通过许可方式取得的技术使用权不得用来投资。因此,凡是以工业产权、专有技术出资的,出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明及工业产权与专有技术的有关资料,包括专利证书等。

二、合营企业技术资本化过程中存在的问题

虽然我国法律明确规定,技术可以作价出资,但在举办中外合营企业时,外方在技术资本化过程中仍然存在不少问题,值得关注。

1.技术评估作价问题

当引进的技术作为外国投资者的股本时,技术就有了长期固定的投资比例,从而使得外国合营者据此在合同有效期内按比例或按约定享有企业的利润及其他有关权益。因此,技术评估作价也就成了技术资本化的核心和实质步骤。外方技术的价值决定了其拥有的股权比例和参与利益分配的比例,然而,合理、恰当、准确地进行技术评估作价并非易事,在实践中,技术评估作价一直是合资双方关注、争论的焦点,合资双方往往在此问题上产生分歧,甚至发生冲突。所以,技术评估作价问题,是合营企业技术资本化过程中首先要解决的问题。

2.外方的技术股份比例问题

在举办合资企业时,我国法律允许外方技术资本化,但对于外方资本所占的技术股份比例,却没有做出明确规定,实践中按照国家相关规定,由合资双方根据具体情况来掌握和协商确定,外方技术股份比例具有较大的灵活性。而实践中,普遍存在的问题是外方技术股份比例过大,这种问题的危害性是比较明显的:一方面,如果外方技术股份比例过大是由于技术价值高估引起的,那么外方技术股本的虚增会导致不合理地拥有较大的股份比例,并获得较多的企业利润分配,这对中方投资者是不公平的。另一方面,相对于货币、实物出资,如果技术出资比例过大,那么外方技术转化为现实生产力可能缺乏必要的物质基础,企业的资本充实和高效运营难以得到保证。所以,如果外方的技术股份比例不控制在合理的范围内,并不利于合营企业自身的发展。

3.企业成立后,技术费的折价是否可以调整和变动的问题

由于合营企业合同期限比较长,因此,在合营企业存续期间,技术可能会发生一定的变化,就专利技术而言,可能会出现专利到期,或专利年费变化的情况;对于专有技术而言,也有可能会出现专有技术被公开的问题,所以,技术费的折价如果一成不变,也有可能导致对中方投资者的不公平,对合营企业自身的发展也不利。

4.技术投资中的价格转移问题

转移价格是指跨国公司或关联企业之间销售或采购货物、劳务、技术等的一种内部价格。转移价格在某种程度上不受市场供求关系的影响,它不按生产成本和正常的经营利润来确定,而是关联企业各方为了其集团的总战略目标,为谋求最大利润而确定的。转移价格可以是一个企业总机构与不具有法人资格的常设机构及常设机构之间确定的价格,也可以是跨国公司的母公司与具有法人资格的子公司及子公司之间确定的价格。转移价格不同于公司外部国际市场的公平交易价格,是一种高于或低于正常交易价格的非公平交易价格。转移价格大致可分为两类,一类是有形商品的转移价格,通常为跨国公司内部原材料、设备、零部件等货物买卖的划拨价格;二是无形商品的转移价格,通常是跨国公司内部工业产权、秘密技术等无形商品的交易价格。在技术资本化过程中,国外跨国公司方利用技术投资转移价格的问题也非常普遍,同样值得关注。

三、完善我国合营企业技术资本化的建议

1.合营企业合同中应明确约定技术作价问题

技术作价的方式与实物相同,既可以由合营各方按照公平合理原则协商确定,也可以约定由合营各方聘请第三者评定。如果出资后,双方根据合法有效的验资报告发现技术投资作价是显失公平的,双方应根据验资报告协商予以调整。

不管怎样,技术出资没有法定的、不变的计价,所以只能由当事人在合同中约定。在对技术出资进行约定时,要对技术作价认真核算。一般来说,技术的作价应考虑下列因素:(1)外国投资者提供的技术的先进性、经济性和实用性;(2)要了解是否有其它替代技术,如果有的话可进行多方面的比较;(3)如果是专利技术,要看是否即将期满;(4)要核算使用该项技术的经济效益,使用该项技术对增加产品的产量,提高产品的质量的效果如何;(5)还应该在技术作价和合营年限的相对关系上考虑作适当的平衡。

2.相关法律应明确规定技术资本化的最高比例

我国《中外合资经营企业法》第4条规定外国合营者在企业注册资本中的出资比例不能低于25%,目的在于尽量多利用外资。但如果只规定外国合营者出资的最低比例,而不规定技术资本化的最高比例,就难以达到引进技术、引进外资的目的。因为技术资本占的比例越大,外方以现金投资的比例就越小。因此,有的发展中国家,如印度,就规定在自己国内不允许有技术资本化。有的发展中国家虽然允许技术资本化,但对外商在合资企业中以技术折价出资的比例,有严格的限制。如罗马尼亚等国对外商以技术折价投资的比例,规定不能超过其应出资额的10%。①我国作为发展中国家,在引进外资时,也应考虑现实国情的需要,在法律中明确规定外方技术资本化的最高比例。建议对技术出资在注册资本额中所占的比例不超过20%,这既符合国际上通行的做法,也和我国公司法的规定相协调。

3.合营合同中应明确约定技术费折价的调整问题

在企业存续期间,如果专利到期,就意味着该项技术已成为公有技术,任何人都可以自由使用,而无须支付使用费,在这种情况下,应对技术作价进行适当的调整。另一方面,如果由于专利年费逐年上升而使专利成本上升,也有必要对其折算价格做适当调整。

对于专有技术被公开的问题,合营合同也应进行明确规定,专有技术的生命在于它的秘密性,一旦被公开进入社会公共领域,便失去了其商业价值。自专有技术被公开之时起它就不能再作为有使用费的技术被企业使用,原先以合同所约定的期限计算的折价必须按实际的有效保密情况下的使用期计算,外商就此期间多收到的利益退还技术引进方。若要继续合作,外商应重新投入资本或其它相关的高新技术并就原合同由双方协商修改。

4.对跨国公司价格转移应进行严格的监管和控制

跨国公司实行转移价格的目的和原因,主要是为了增加利润,逃税和避税,防范货币风险,增强竞争力等。跨国公司在国外兴办合营企业,通常采用转移价格策略,以提高其技术转让、设备销售、技术服务等的综合经济效益。其主要做法不外乎以下几种:

第一,以高于国际市场的公平交易价格提供机器设备、生产线、零部件和原材料。外商常利用东道国企业利用外资、引进技术设备的迫切心理和缺乏合理确定进口材料价格的能力,以大大高于国际市场公平交易价格,向东道国企业提供或推销设备和其他物资。

第二,高价转让技术。外商常以技术作诱饵,如以技术投资或许可使用,兴办合营企业,技术作价大大高于其有效价值或公平交易价格。此外,外商还常以转让技术为条件推销设备和其他物资。

第三,压低商品售价。外商利用其销售经验和渠道,将合营企业的产品外销权抓到手后。便趁机垄断合营企业产品销售及其价格,压低产品外销价,从中获利。

因此,对技术投资中的价格转移问题完全可以依法进行控制,严格按照商检、海关、外商投资企业法的规定规范外国合营者的行为,使技术投资及其收益建立在公平、合理基础上。

发展中国家通过举办合营企业引进技术时,技术资本化问题是关键。在技术资本化问题上,如果国家法律规定过死,不允许技术资本化,则不利于本国利用国际上的先进技术;如果放得过宽,则势必影响引进技术的水平,达不到技术引进的真正目的。因此我国应适当调整和完善有关法津规定,修改和补充有关条文,为我国合营企业技术资本化提供坚实的法律保障,而国内企业在签订合营企业合同时,也应有防范意识,注意保护自身的利益。这也是我国当前技术引进工作中亟待解决的重要问题。▲