微软“黑屏”行为的法律界定与规制分析

郑瑞琨　赵　新

〔摘要〕微软“黑屏”事件引起了广泛争议。从学理研究的角度出发,通过对微软“黑屏”行为和后果的分析,本文认为其行为超越知识产权的合理范围,违反正当的行政司法程序,侵害电脑用户的财产权和隐私利益,滥用知识产权及其市场支配地位,应当予以规制,并据此建议加强对此类行为的理论研究,为知识产权维权和其他利益的保护提供可靠的法律依据和程序规范。

〔关键词〕微软“黑屏”;知识产权保护;知识产权滥用;反垄断

〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689(2009)02-0062-04

微软“黑屏”事件(即微软公司于2008年10月21日凌晨起推行的Windows正版增值计划(WGA)通知和Office正版增值计划(OGA)通知)是2008年具有全国性影响的社会事件之一,也是一起重要的法律事件,引起了法律界特别是知识产权界的广泛关注和争论。微软的“黑屏”行为本质上是不同权利的冲突,从知识产权法角度而言,是知识产权的合法行使与知识产权滥用的界定问题。对于微软“黑屏”事件,必须厘清微软的行为是否超越了其软件著作权的权利范围,是否违反了正当程序,侵害了他人合法权利,破坏了法律秩序,从而确定其是否构成知识产权滥用。

毋庸置疑,微软公司享有对Windows系统和 Office软件的计算机软件著作权,其部分具有的保护知识产权的主观意图没有问题。但是,知识产权作为一种法定权利,其权利范围受到法律的严格限制。知识产权的行使和保护,必须严格依法进行,不能超越其权利范围和法定程序行事。知识产权具有独占性和排他性,是一种天生的“垄断”性权利。然而,如果对这种垄断权利的利用,超出法定范围、违反正当程序,限制了竞争,损害了相关主体的正当利益,就是一种“滥用”。滥用知识产权,滥用知识产权形成的市场支配地位,就是知识产权垄断,理应由反垄断法予以规制。本文将从以下学理研究的不同角度进行分析,以期对微软“黑屏”行为的法律性质进行界定并提出对类似行为进行法律规制的建议。

一、微软“黑屏”行为并非合同行为且不具备侵权的免责事由

针对事件所造成的信任危机的出现,微软事后曾发出声明解释强调,黑屏行动不具有强制性,用户有三次选择机会:首先可以选择关闭电脑的自动更新程序;其次是选择不下载“正版增值计划”;下载完整版验证程序后,在安装过程中有提示,用户可选择不参与。由此似乎可以得出结论,如果微软的正版验证计划得到了相关电脑用户的明确同意,而“黑屏”的后果也为电脑用户明知并接受,则微软的行为就没有任何违法或不当可言。因为此时不过是一个双方合同,微软与相关用户的意思表示达成了一致,那么合同的权利义务都是双方可与预知并应当履行的。而微软频繁黑屏和添加盗版标记的行为,也仅是合同的内容而已。从侵权责任法的角度看,即便这些行为对电脑屏幕和系统外观造成一定的损害,也不过是一种“受害人同意”的免责事由。

问题的关键在于,对于微软是否获得了相关用户的同意,从合同法的角度来看是值得商榷的。《合同法》第十四条要求要约意思表示的内容应当“具体确定”。一项合同的权利义务应当具体、确定,否则合同“不成立”。尽管微软官方在解释时称“用户可自行选择是否安装正版增值计划(WGA/OGA)通知”,“有三次选择机会”,“如果选择关闭自动更新程序或不选择‘正版增值计划,或选择不接受‘许可条款”,则不会启动“正版验证”。但问题在于,目前有20%的盗版用户并不知道自己购买的是盗版(据微软的调查)。他们可能做出“同意”和“接受”选择,但验证结果却是“盗版”。第一,他们并不知道自己使用的是盗版,自信是正版而参加验证;可以推知,他们对后来电脑系统遭受的强制措施无法预见。第二,正如北京大学张平教授指出的,“仅以一两次点击就让用户在此后无限制的时期内,承担未知(详细)内容的合同义务是明显有失公平的。” [1]

事实上,微软的事后解释并不符合事实。自动更新程序的内容不透明,容易导致用户在不明就里的情况下,选择自动更新并安装了“正版验证程序”;而在2008年10月21日微软正式启动验证计划并做出详细说明前,自动更新程序就已经出现在用户的电脑中。由此可见,微软的相关行为没有证据已获得部分相关用户的明知和同意,因此,所谓的“合同”并不成立,微软“黑屏”行为并非合同行为且不具备侵权的免责事由。

二、微软“黑屏”行为超越知识产权的权利范围并违反正当程序

著作权的权能包括独占(使用)权、禁止权、转让权、许可权。禁止他人未经许可利用其作品,是保护知识产权利益的关键。这种禁止权,既可由著作权人个人行使,当然也可以由有权机关予以保障。但因为禁止权的施行,必然涉及著作权人以外的其他主体,所以法律对该权利的行使有所限制和规范。这体现在著作权侵权损害的救济上,应当依法行使并应有相应管理机构依照法律规定的程序正当行使。而微软“黑屏”行为从事实上考察,显然超越了知识产权的权利范围并违反了正当程序。

(一)微软的行为超出知识产权禁止权的范围并侵夺了行政司法权力

著作权人可以自行采取措施,以避免或防止他人侵权的发生或扩大。例如,在计算机软件上权利人事先设定技术措施,防止他人未经许可复制或传播等;这是技术自由,也是《计算机软件保护条例》所规定和认可的。对于盗版的软件,拒绝提供更新、升级等服务,以阻止其继续有效使用;这也是理所当然的。在软件销售时预先保留正版验证的权利,即可以对正版软件进行合法合理的验证。但是对于已经侵害软件著作权的侵权人,法律并未赋予著作权人除协商解决以外的任何可以“自力救济”的权利,而是将采取行动的主动权授予了有权机关。

换言之,这种 “禁止权”的事后行使,即侵权损害的救济,必须依靠公权力。权利人行使侵权之债请求权,可以直接向侵权人提起。但如果侵权人不主动承担责任,则必须通过公权力强制其履行。《著作权法》第五章“法律责任和执法措施”关于侵权责任的承担和追究,将行政处罚、刑事责任追究的权力授予执法机关和司法部门。对于民事责任的承担,“诉前禁止令”、 “诉前证据保全”、“民事制裁”、“著作权纠纷的解决”等条款,都体现了对著作权人自力救济的限制。任何超越行政、司法权力,对侵权人和第三人给予强制性的制裁,均超出了作为私权利的著作权禁止权的效力范围。《计算机软件保护条例》也有类似直接规定。

微软可以设置技术手段禁止非法复制他的软件,拒绝对盗版软件更新,但是无权对用户的电脑进行任何其他操作。是否进行破坏性操作不是判断微软行为是否合法的要素,实施这一行为本身就是违法的。原因很明显,就是对于侵权行为的处理,属于强制措施,会影响相对人的权利。因此对于侵权的判定、对于侵权人的责任确定和处理,都应当属于行政和司法权力的范畴。任何民事主体非经授权,不应当越俎代庖,代行公权力。否则,知识产权就失去了它私权的属性。而如果任由一个民事主体以自己的标准对他人做出裁判和制裁,则构成“私设公堂”,程序正义的原则和正常的法律秩序将受到挑战。

由此判断,微软对用户做出的“盗版”结论属于单方行为,不具有法律效力;而其频繁黑屏和添加盗版标记等具有“惩罚性”的措施则属于“私刑”。而根据前述分析可知,企业无权单方认定盗版,无权对盗版行为做出惩罚。即便用户使用的系统软件没有通过正版验证,也不能明确认定为盗版。微软没有给用户以任何抗辩的机会,并以此为由让用户承担责任,擅自对用户进行“处罚”,超越行政和司法权力进行自力救济,已构成违法。

(二)微软的行为违反保护知识产权和制裁侵权的正当程序

基于计算机软件的特殊性和中国的“盗版”现状,通过网络途径对“盗版”与否进行技术验证,应当是必要的。否则难以获得侵权证据,进而无法保护著作权。

《计算机软件保护条例》关于“诉前禁令”和“诉前证据保全”的规定,对此有所体现。软件著作权人要向法院提起这些请求,必须符合“有证据证明”他人侵权或“证据可能灭失或者以后难以取得”的条件。那么法律应当给微软搜集证据的空间。而要判断电脑用户是否使用了盗版软件,网络验证是目前唯一可能和有效的途径。通过网络验证,获得系统文件的信息,从而为继续提供服务还是采取维权行动提供依据和证据。因此网络验证手段,仅仅为搜集证据而言,具有合理性。

问题在于,这种网络验证的程序,要进入用户私人空间,接触其私人信息,除应当获得电脑用户的同意外,是否可以自行启动,还是应获得有权机关的许可并接受监督。我们认为,对微软与接受其验证的电脑用户而言,验证无非是私权主体之间的一种普通民事活动,尽管其带有收集证据的功能,却似乎不需要获得行政许可。但是基于前述分析,用户对验证程序和后果可能不明确,以及大规模网络验证可能影响社会的信息安全和网络管理秩序,应当获得工业和信息化部相关部门的许可方能实施,验证过程也应向其报告并接受其监督。

而微软对未通过正版验证的用户,会得出“盗版”的结论。这一结论效力如何确定,一句话,只具有证据材料的作用,却不具有决定或裁判的效力。微软认为是“盗版”,并不意味着用户就是侵权,就不应当采取强制措施要求其承担责任。而微软的黑屏和标记的行为,无疑是对电脑用户所占有的“财产”、所享有的空间的一种干扰和破坏。这不是简单的“提醒”,而是明显带有“惩罚”的性质。因此微软的行为违反了法定程序,是对其软件著作权权利的滥用。

微软公司应当将正版验证计划向行政主管部门报告,获得同意方可实施。启动之前,应将计划内容以及正反两方面效果明确告知用户,并给予其切实的选择权。未接受相关计划的,不应当采取任何措施。对于同意参加验证的用户,验证过程应避免收集系统信息以外的其他个人信息。确定为正版的,应按照计划给予增值服务。对于初步确定为“盗版”的,应将相关信息作为证据保存,并请求行政机关处理或启动司法程序,而不应当自行黑屏或加注盗版标记。

对于计算机用户个人使用盗版软件,应当按照《计算机软件保护条例》第三十条来处理。明知或应知自己使用的是侵权复制品的,应当停止使用、销毁,并承担赔偿责任。“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品”。这种处理,除非用户自己同意停止使用并销毁,软件著作权人是不能擅自采取行动的。应当由著作权行政管理部门采取措施,或者向法院提其诉讼。

三、微软“黑屏”行为侵害用户的民事权利和社会公共利益

微软超越权限、违反程序,可能带来的法律后果体现如下:一是侵害用户的财产权和隐私利益,二是对国家的网络信息安全造成影响。

(一)微软的频繁“黑屏”侵害计算机用户的财产权利

电脑是个人的财产。电脑硬件和软件的结合,是其财产权的控制范围。电脑本身和信息存储空间,是有形财产;而系统、软件本身和存储的各类知识、信息,则是无形财产的范畴。这种财产权利体现在对于电脑硬件的正常占有、使用,体现在对包括Windows操作系统在内的其它无形财产的正常使用。

微软宣称:黑屏和标记,只是一种“善意提醒”,并非“干扰”和破坏,并未影响计算机系统功能的正常运行,没有影响用户对电脑的正常使用。 [2]这种辩解不能成立。我们使用电脑,不仅限于其技术功能,其他好处也是价值所在,比如桌面、显示、外观等。尽管微软宣称,这些也是Windows操作系统或者Word软件的属性,也是基于使用盗版软件才产生的功能,但正如前述,微软是无权单方面认定盗版的。那么彼时彼刻,用户对软件的占有、使用均受物权法保护。况且广义而言,桌面背景也是一种计算机系统的“功能”,每小时一次高频率的更换颜色,是对这种功能的破坏,实际上也严重干扰了用户的正常工作。总之,微软未经明确同意,进入用户电脑系统,侵占了部分存储空间,干扰了正常使用,是对用户就电脑系统所享有的财产权的一种侵害。

(二)微软的行为对计算机用户的隐私构成侵害

隐私包括个人私密信息,也包括个人私有空间、私生活的安宁。微软进行正版验证,频繁“黑屏”和加注盗版标记,侵犯了用户私人空间和生活安宁,对其私人信息构成了威胁。

微软验证行为本身,就是对私人空间和安宁的“干扰”。而黑屏和加注行为更是如此。在信息社会里,电脑对个人而言是极其重要的私人空间,不允许其他人任意进入。许多用户为此采取加密措施。而软件著作权人、网络服务商等,在技术上完全可以进入电脑内部,但无一例外地应获得用户许可。正版验证计划内容和后果的不透明,使微软获得的“许可”效力受到质疑。而其后的频繁黑屏则明显干扰了私人空间。如果仅是善意“提醒”,通知一次就已足够。但微软采取每隔一小时使桌面变黑的高频率措施,超出了“善意提醒”的必要程度,显然是一种肆意侵犯和干扰。

微软的行为对用户的私人信息构成了威胁。盗版软件本身的数据信息,并不是用户的私人信息。验证所得出的“盗版”结论,也不能属于用户的“隐私”。然而,电脑中其他的信息,或者说“数据”,无疑是不愿让他人了解的内容。虽然微软方面解释称“验证过程中,不会收集用户个人的信息”,但这种口头宣告不能打消人们的疑虑。要验证就必然要收集Windows操作系统或者Word软件的有关信息。如果同时搜集用户的其他信息,非常容易。微软计划的不透明加重了这一疑虑。对于微软搜集的信息,用户应当有知情权。微软应当将其在验证中进行的操作和收集的信息向相关用户通报。这也需要行政部门的干预和调查。如果非法获取系统信息之外的其他信息,那构成侵害隐私权无疑。微软应当停止侵害,造成损害的要予以赔偿。

(三)微软的行为对国家的网络信息安全造成影响

由于部分用户在电脑中还保存了商业秘密甚至国家机密,微软的行为破坏了政府对网络信息的管理秩序,可能给社会信息安全和国家安全带来威胁。

由此可见,微软的行为可能涉嫌违反刑事规定。我国《刑法》规定了 “破坏计算机信息系统罪”和“非法侵入计算机信息系统罪”。而微软通过互联网进入大量用户的电脑,对计算机信息系统构成干扰和一定破坏,对用户的信息安全构成了威胁,并确已造成恐慌。 [3]这种类似“黑客”攻击的行为,应当引起公安司法机关的关注。要查明微软究竟是否有对“计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的”行为,是否利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动。

四、微软“黑屏”行为构成滥用知识产权垄断权利和市场支配地位

微软的行为,实质上是对知识产权的滥用。微软利用其技术权利,滥用其市场支配地位,超越了知识产权的合法界限,以谋取更大的市场份额和垄断利益。其行为破坏了行政司法秩序,侵害了消费者利益,威胁了信息安全,因此构成了知识产权垄断,反垄断执法部门应当调查并处理。

微软对于Windows操作系统或者Word软件的著作权受法律保护。其垄断性市场支配地位是利用知识产权进行自由竞争的结果。这些是知识产权反垄断的例外。但是,如果滥用知识产权和支配地位,以侵犯他人合法利益或限制竞争的手段,谋求更大的竞争优势或垄断利益,就会成为知识产权反垄断的规制对象。

微软滥用了知识产权。所谓知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的。它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,不公平、不合理地行使知识产权的行为,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。微软以保护知识产权为由,凭借其软件著作权,扩大了软件著作权享有的禁止范围,超出其私权的界限,违反正当程序,对相关主体私自进行惩罚性的强制措施,“代行”行政司法权力。如果不是凭借其软件著作权,不是凭借自己的技术优势和对电脑系统进行网络控制的能力,微软不会如此有恃无恐。而且频繁骚扰和加注盗版标记对于电脑用户尤其是不明知使用软件为盗版的用户,是不公平、不合理的。

微软滥用了市场支配地位。中国绝大部分电脑使用者都是微软的“客户”。微软是市场霸主,具有强大的市场支配地位,对于个人电脑上安装的操作系统和办公软件具有完全的控制力,微软的“黑屏”举措也说明了这一点。消费者很难有其他的选择。这是微软启动“黑屏”计划的市场基础。

微软具有谋求更大竞争优势和垄断利益的意图,并产生了明显效果。尽管其计划被命名为“正版增值计划”,并宣称“目的是帮助部分用户甄别自己使用的是否正版软件”,主张其“黑屏”和加注盗版标记只是一种“提醒”和“体验”,但正如我们分析过的,由于这种恶意干扰远远超出“提醒”的必要程度和强度,其实际意图与所宣称目的是不一致的。而根据市场反应,这一实际目的一定程度上达到了。 [4]

五、结语

微软“黑屏”事件已经渐渐平息,但其影响十分广泛,也给予我们难得的警示。微软对其相关软件著作权的滥用,尽管没有导致明显的实际损失和法律纠纷,但对我国知识产权理论、实务界和社会各界的冲击不小。事件发生后的多种反应和纷乱争议以及有关部门的迟到表态和并不明确的定性,说明我们对这一法律事件并没有充分的理论储备和规范性依据。

微软“黑屏”事件从本质上是权利冲突的体现,是计算机软件和网络技术领域中知识产权保护和知识产权反垄断的界定与协调的问题。而这正是知识产权法学理论和《反垄断法》立法规定中较薄弱的一环。相关研究应当针对此类事件的法律定性、程序设定、行为标准、过程监督、损害救济等各种问题提出建议,为立法、行政和司法部门提供参考。目的是,既要为知识产权权利人提供维权的依据和程序,又要防止其越界侵犯其他利益,以维护正常的法律秩序。这理应成为知识产权法学和反垄断法学界的一项重要课题。

〔参考文献〕

[1]张平.黑屏反盗版合法吗?[N].解放日报.2008-12-01.

[2]林森.微软:正版验证每小时黑屏是善意提醒. [EB/OL] http://tech.sina.com.cn/it/2008-10-15/15252511537.shtml

[3]贾中山.微软“黑屏”引来后遗症[N].北京晚报.2008-11-06.

[4]马骏.“黑屏”月余后正版软件销量增[N].广州日报.2008-11-28.

(责任编辑:魏增产)