掠夺性定价的认定

徐 莉

摘要反垄断法素有经济宪法之美誉,而它的重要之处即是在市场经济的环境下确保企业之间有一个良好的竞争机制,进而保护竞争,促进经济良性发展。反垄断法规范掠夺性定价行为虽然在一定程度上限制了市场主体的经营自主权,但却维护了竞争机制,有利于实现社会整体利益最大化。但如何认定掠夺性定价是解决此问题的关键所在,本文就此问题展开了论述。

关键词垄断 反垄断法 掠夺性定价

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-122-02

掠夺性定价(Predatory Pricing,又称劫掠性定价、掠夺价、有时亦称掠夺性定价歧视(Predatory Price Discrimination),作为一种典型的滥用市场支配地位行为,其行为特征是一个或多个优势企业为了排挤竞争对手,而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。在达到排除竞争对手形成垄断的目的后,优势企业即大幅提高产品价格,以攫取高额垄断利润。由于这种行为的目标针对有直接竞争关系的企业,故其损害被专家称为“第一线竞争的损害”。

一、我国法律对掠夺性定价的规定

在我国掠夺性定价常被称为“低于成本价销售”、“舍本销售”或“不正当削价竞销”等,甚至被称之为“倾销”。对其定义大都来自法律法规,我国对掠夺性定价的法律规定主要是1993年的《反不正当竞争法》、《价格法》第十四条、2003年11月1日起施行的《中华人民共和国价格法》的配套法规——《制止价格垄断行为暂行规定》,新实施的《反垄断法》。

我国《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品”。《价格法》第十四条规定经营者不得有下列不正当价格行为:“(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益”。我国国家发展改革委员会制定的《制止价格垄断行为的暂行规定》明文规定了五种价格垄断行为,其中第7条规定:“经营者不得凭借市场支配地位,以排挤、损害竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销,或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价,使商品市场销售价低于商品自身成本。” 新实施的《反垄断法》在第十七条第二款中也仅是规定,“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。”

由此可看出在我国对掠夺性定价的规定相当简单,不具有可操作性。然而掠夺性定价的危害却是巨大的,不仅损害了竞争破坏竞争程序,而且最终将损害到消费者的利益。可是如何判断掠夺性定价,标准是什么,却又是一个难题。基于以上原因本文试图通过制定几个可据操作性的标准来界定掠夺性定价,以期参考。

二、掠夺性定价的认定标准

(一)掠夺性定价的前提条件

1.相关市场存在垄断现象是实施掠夺性定价的企业赖以存在的基础。并非所有的市场结构都会出现掠夺性定价,如果是开放的市场竞争企业是无法实施掠夺性定价的,竞争企业没有动机也没有能力开展掠夺性定价行为,企业之所以实施掠夺性定价,目的就在于能够在其他区域的市场上或者在其后的时期内获得补偿性收益,而竞争性结构市场中的企业得不到这种收益,在经济全球一体化的今天想在一个开放的竞争市场进行垄断从实力上也是几乎不可能的。所以想要实施掠夺性定价没有得天独厚的垄断地位是几乎不可能的。竞争性市场的企业本身实力有限,实施掠夺性定价又必须面对整个相关市场上的所有企业,对其来说无异于蚍蜉撼树,任何一个理性决策的企业都不会做出这种经营决策。所以不是任何相关市场都会有掠夺性定价行为,特定的市场结构是判断掠夺性定价的前提条件,只有具有垄断性的市场结构才具有掠夺性定价的基础。

2.相关市场因本身行业的特殊性具有进入壁垒。并不是所有的市场都具有开放性,考虑到国家安全、公共利益、资源利用等情况,大多数国家或多或少都对以上相关市场进行介入或管理,这是导致产生掠夺性定价最根本的原因。如果一个企业没有特殊的地位想要在任何一个市场上单靠掠夺性定价来排挤竞争对手是很困难的,经济全球化的浪潮几乎更使之成泡影。更重要的是掠夺性定价仅仅是一个手段而已,最终的目的是在排挤完对手以后提高价格获得高额利益,即使优势企业运用低价排挤了竞争对手他也无法在完全自由的市场上阻止后进入者的脚步从而达到掠夺性定价的最终目的。

3.实施掠夺性定价企业在市场上处于优势并且具有市场支配地位。想要实施掠夺性定价的企业本身必须具有相当的实力,如果是实力较弱、规模较小的企业即使有此想法也没有能力来实施这样庞大的具有商业风险并伴随先期巨大损失的行为。实施掠夺性定价的企业是在用自己的经济实力作为雄厚的基础来实施此行为从而达到最后垄断相关市场的目的的,所以该企业在相关市场上的力量对比关系中一般处于市场支配地位。这里所说的支配地位,并非绝对的支配地位,只要与受害的中小企业相比具有相对的支配地位即可以构成掠夺性定价行为。

(二)主观上具有排挤竞争对手的直接意图

经营者在主观上是否直接以排挤竞争对手为目的是掠夺性定价认定中考虑的主观因素。一般情况下任何一个企业都不会没有任何目的的低于成本价销售商品,这是违背经济规律的做法。但低于成本价销售商品的原因有很多,如换季销售、短期价格促销等,并不能一概而论认定为掠夺性定价,只有主观上有排挤竞争对手的意图的才可能是掠夺性定价。然而主观意图如何认定确是一个难题。正如波斯纳所指出的,能够获得非法意图的证据常常是运气和被告法律经验的作用,而不是实际存在的事实的作用。因为对反托拉斯问题敏感的企业通常不会留下任何关于非法意图的书面证据,而对反托拉斯问题不敏感的企业即便在描述一个善意的行为时由于使用词语不当也可能产生大量的非法意图的证据。因此,主观意图在认定掠夺性定价中的作用受到质疑。在美国等一些国家近年来的司法实践中,注重意图的传统方法在一定程度上被忽略甚至被放弃。美国最高法院在1993年对Brooke Group Ltd. V. Brown & Williamson Tobacco Corp. 一案的判决表明,意图要件不再象以前那样重要,法院甚至不再考虑意图方面的证据。一些经济学家也认为动机是一种不可靠的标准,因为掠夺者的主观动机极少会客观地显示,须借助于推测加以判断,而推测是不可靠的。

但本文认为经营者在主观上是否直接以排挤竞争对手为目的是掠夺性定价认定中考虑的不可或缺的主观因素。一般情况下行为都要有主观意图所决定的,在经济领域中盲目的行为几乎是不存在的,行为在某种程度上就是主观意图的体现。虽然直接反映主观排挤意图的书面证据不容易获得,但能证明主观排挤意图的证据并非只能存在于书面的文件中,某些特定的行为也是反应其主观意图的有力证据,正如检察官在分析犯罪的主观方面时并不需要每个嫌疑人都将其犯罪的心理活动过程事先写好一样;主观意图标准是一个根本性的标准,具体的标准都是以其为基础衍生出来的,最为突出的就是成本标准:可变成本是产品价格所必须要补偿的,如果企业在不能收回可变成本的情况下继续经营,则其每卖出一件产品就亏损一次,这种行为的目的必然是排挤竞争对手后收取垄断高价。所以可以规定行为符合一定条件即达到主观要件。

由于证明意图相当困难,有的学者建议可以将这一证明责任转移给被告,如果被告无法证明其行为具有合法目的,则可以从低价销售行为的客观事实中推定行为人排挤竞争对手的意图。本文认为这也是一种界定主观意图的方法。

(三)客观上实施不合理的低价销售

如果行为仅仅符合上述两个标准是不足以认定企业有掠夺性定价行为的,该企业还必须客观上实施不合理的低价销售行为。在此问题中最难以认定的却是到底如何判断低价,低于什么价格才叫低价。反垄断执法机关和学者一般都认可从成本和定价关系的角度确定相关价格是否属于掠夺性的。掠夺性定价在客观方面被界定为是以低于成本的价格进行销售。然而成本如何确定则是又一个难题。目前对于掠夺性定价的反垄断规则主要有阿瑞达—特纳的平均变动成本规则、威廉姆森的产量规则、鲍莫尔—伯尔顿的平均增加成本规则、奥德沃—威利戈的占优规则和乔斯科—克莱沃里克的两阶段检验规则。这几种成本标准都曾出现在国内外的法律法规中,成为其判案的依据,但孰优孰劣,至今仍无定论。本文认为无论任何制度想要尽善尽美几乎是不可能的,我们在选择一个制度的过程中可能更多的是考虑它是否适应我国的现实情况,是否能处理存在的问题以及制度选择的利弊考量。本文通过对现行采用的各种检验规则的分析认为乔斯科--克莱沃里克的两阶段检验规则更具可采性,它既避免了执法的盲目性,不会轻易打击竞争者的提高产品质量的积极性;又可以适度的打击想通过掠夺性定价排挤竞争者的行为。它不仅符合掠夺性定价博弈理论模型的策略性思想,而且它还具有明确的操作标准、执法的低成本和高效率特点。

乔斯科和克莱沃里克在1979年提出掠夺性定价的两阶段检验规则,在第一阶段分析市场结构以判断在位厂商的市场势力。如果企业不是支配性主导厂商,则放弃对案件的诉讼;如果企业是支配性主导厂商,则继续下一步的检验;在第二阶段,分析价格和成本之间的关系:(1)价格高于平均成本应该被认为是合法的;(2)价格低于平均成本但高于平均变动成本应该被认为是合法的,原告负有举证义务;(3)价格低于平均变动成本应该被认为是非法的,被告负有举证义务。乔斯科·克莱沃里克的两阶段检验规则主要是试图反映掠夺性定价的策略效应。乔斯科和克莱沃里克认为,边际成本并不是一个恰当的基准,价格低于平均变动成本当然是违法的,但是价格低于平均总成本应该被审查,因为竞争市场的长期均衡是价格等于平均总成本。乔斯科·克莱沃里克的两阶段检验规则之所以先检验市场势力而不是先检验价格与成本,是因为这是出于执法效率的考虑,通常检验市场结构要更容易进行,同时对成本逐步检验也是为了尽可能减少执法的失误,使“消极失误”降到最低。

(四)对相关市场竞争造成损害

除了以上三个因素需要考虑,具有优势的企业利用市场上的支配地位进行掠夺性定价行为排挤相关市场的竞争者或是阻遏潜在的竞争者最终的表现则是对相关市场造成损害,从而损害竞争,损害竞争程序。但是如何认定对相关市场造成损害,达到什么程度都是我们需要解决的问题。如果要求必须造成损害的实际后果,则可能不利于保护市场竞争,因为在竞争者被赶出市场后才去制裁掠夺者和恢复市场秩序为时已晚,而且必将付出更大的代价。只要对相关市场竞争具有造成损害的可能性就应该认定符合损害后果要件。

综上所述本文认为判断掠夺性定价至少需要从以上几个方面全面考虑和判断,不能仅按照经济学家的成本标准单一判断,也不能完全抛开成本的标准简单做出判断而打击了竞争者的积极性,更不能认为掠夺性定价不易判断从而在立法上不加以规定,毕竟掠夺性定价的损害是巨大的。虽然近些年掠夺性定价的方式越来越复杂,结合了很多其他的垄断手段,但是掠夺性定价的本质是没有变的,并且是对竞争更大的损害,更大的摧毁。鉴于以上原因,本文建议在反垄断立法中将掠夺性定价的标准具体化,使专门机构在打击掠夺性定价行为时具有可操作性,毕竟这是关系到经济顺利运行的大事。

参考文献:

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