我国民商分立模式的可行性研究

张 雯

摘要我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、进而建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。本文通过对民法和商法两者的比较,就商法发展的历史分析了其与生俱有的独立性,并结合我国的国情以及具体的立法实践,主张我国应实行民商分立的立法模式。

关键词民商法关系 民商分立 民商合一

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-001-02

民商合一与民商分立,这个20世纪上半期中国法学界广泛关注的问题,再次成为当前争论的焦点。长期以往,民商合一理论在中国似乎处于优势地位。但笔者以为,自商法产生那天就决定了其不容忽视的独立性。鉴于此,笔者拟立足民商分立主义,就该模式在我国建构的可行性作一探讨。

一、民法与商法的关系

“民法”一词,并非我国原创,而是沿袭了罗马法中拉丁语“JUSCIVIL”,原义应为“市民法”,“民法”一说则是转用了日本学者不正确的翻译。民法伴随着商品经济的发展而发展起来的。众所周知,民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系,这里的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。民法保护的利益是非营利利益。商法是调整商事活动的法律规范的总称,调整的是商主体在从事以营利目的的商行为时形成的商事法律关系。

民法和商法究竟是什么关系?这个问题在民商立法还不十分发达的发展中国家,特别是在我们中国十分具有现实意义,因为这关系到商法有无存在的必要,商法应以什么形式来表现等问题。目前法学界有这么几种观点: 第一,商法是民法的特别法。此观点认为民法有普通民法与特别民法之分。商法和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范;对市场关系而言,民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定,商法提供了各种商事组织和商事交易的具体规则。所以商法是民法的特别法。第二,民法和商事法规是基本法的单行法规之间的关系。“商法本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的一般原则,民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定,对商事法规中的一些问题同样适用。”第三,反对把商法说成是民法的特别法。传统的民法规则难以包容商法的发展,商法的国际性的天然属性,也是其调整的市场交易关系区别与其他社会关系的显著特点;如果把商法强行纳入国内法,忽视其特殊的调整对象、调整方法,与家庭人身财产关系混同,在科学技术不发达的情况下其不合理性虽不明显,但在世界一体化、经济全球化的新时代,其不合理性必然显现出来。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门,沦为调整家庭关系的附庸。”

以上三种观点中,笔者赞同第三种,即反对把商法说成是民法的特别法,虽然民法与商法共同调整商品经济关系,通属私法领域,两者有着不可忽视的密切联系,但在性质、功能与作用上两者是泾渭分明的,主要表现在以下几个方面:

(一)调整对象有别

民法调整的对象是民事关系,而商法调整的对象是商事关系。民事关系是平等主体的公民之间、法人之间基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关系,其中不仅包括财产关系,而且包括人身关系;不仅包括等价有偿的经济关系,而且包括无偿的社会关系。而商事关系则是经营性主体基于营业活动而引起的营利性社会关系,体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求。

(二)价值追求目标有别

民法在对主体调整的过程中注重的是公平,注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整,因而强调人格的独立与被尊重,具有鲜明的伦理色彩。而商法的主体是从事商事经营的商人,这种特定的主体阶层及其营利之目的决定了商法的价值追求在于使社会生产的效率的最大化,因此商法具有极强的功利色彩。

(三)归责原则上有别

民法一般实行过错归责原则。而商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事主体在从事交易过程中,总是希望对方能够如约履行义务,自己预期的利益顺利实现,商事法律责任体现在具体的交易行为中对双方来讲是对等的、一致的,而且商事法律责任的严格性,又使任何一方在不履行义务时要承担对其严重不利的后果,这就使双方都受到较强的责任约束,从而促使其切实履行义务,使双方的权利得到有力保障。所以商法除了实行过错原则外,主要实行无过错原则。

(四)法律规范的形式有别

《马克思恩格斯全集》中有经典论述:先有交易,后来才由交易发展为法律——这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式,在这一过程中,这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。从实质上看,商法是,或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。商法是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法,而不是由任何君王的王权所确立的法律。由此可见商法中商事习惯的成分占据较大比例。民法的渊源虽然也有习惯,但比例远不及商法。

二、我国实行民商分立的可行性

(一)从商法的形成史看商法的独立性

近代商法实际上形成于中世纪地中海沿岸的一些自治城市最早制定的商人习惯法。11世纪后期,以农为本的欧洲进入了发展时期,大量的剩余商品涌向东方市场,商品经济开始迅速活跃。这种东西方贸易的发展促进了海上贸易的发展和沿岸的新兴城市的商业贸易的繁荣,加上行业分工细化和商品交换的进一步发展,于是产生了调整商人内部经济关系的自律组织即商会。为了实现商业发展和商事交易的自由,数个单一的商人基于共同的经济利益关系需要给予法律上的保护。然而,中世纪的欧洲大陆实际上仍处在封建法和寺院法的支配之下,很多商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况极端的不协调,有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映。正是在这种贸易发展与封建法制尖锐矛盾斗争之中,商会不得不另立规范以求发展,逐渐形成了自治权和裁判权,从而有条件的利用商事生活习惯订立自治规范,并实施于本商会内,该种规范经11世纪至14世纪实行数百年形成了中世纪商法,即商人习惯法。

进入16世纪后,孕育已久的资本主义商品经济关系开始萌芽,并显示出了蓬勃的生机,与此相比,欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落,这促使统一的民族国家逐步形成。与此相适应,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,这就为民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法的转变提供了条件,新生资产阶级必然需要利用法律武器保护自己经过艰苦斗争取得的利益,在这一形势下,欧洲的德国、法国率先开始了本国商事法律统一运动。与此同时,同处欧洲的英国和其他欧陆国家也制定了商事法。

18世纪末期,资产阶级革命在欧洲如火如荼并逐个成功,封建专制的社会关系被彻底粉碎,整个社会随之发生了根本变革。保护资本主义商品经济关系,推动商事活动,促进统一完整的商品市场形成,成为许多新兴国家的基本国策。19世纪初,欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动,至此以后,商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。

从以上历史可以看出,商法的产生决非偶然,而是有其深刻的经济、政治原因,从来源上看,可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系,因此它从一开始就不是从普通私法中分离出来的。商法一经产生就自治自立,与普通私法平行发展,这说明商法的独立性与生俱有的,而不是象有些学者认为的商法是从民法中分离出来的。

商事交易具有区别于民事交易的巨大差异,表现在交易主体从自然人到公司,交易客体从特定物到种类物,交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利,交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”,交易对价从等价到不等价,交易链由短到长,交易特点从随机性到营业性,交易条件从任意到定型。蕴涵着商法与民法截然不同的理念,所以要求用商法规范予以特殊保护。而这是民商合一的“私法一元化”无力完成的。总之,在商品经济的发展必然导致的私法二元结构下,商法的独立性应当得到承认和尊重。

(二)民商合一模式的弊端性

现代社会关系的“普遍商化”,导致了商人特殊身份的消失;营利性营业行为的范围大大扩充,导致了商业的泛化。因此,有人认为,商法独立于民法的基础已经不复存在所以提出我国应实行民商合一的立法模式。

石少侠先生在《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》一文中从理论上和实践上分别对民商合一模式的弊端做了分析。理论上民商合一无法立足:现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围,随着人的普遍商化和商业的泛化,这要求的是强化商法的作用,扩大商法适用的领域,而非民商不分;实践中民商合一行不通。采用民商合一的国家为数甚少,且鲜有成功者。

(三)从我国国情看民商分立的重要性

我国制定民法典的进程已经有了几十年,而且正在积极起草过程中。民法的理念、原则和基本制度已经渗透到我国的社会生活的各个领域。但“中国从有大清商律开始,商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究,由于商法历史在中国的中断,也不得不留下历史的空白。”现代商法是市场交易的基本法,并应“为现代市场交易提供基本的行为规范,要变革陈旧、落后的过时的立法体制,采取顺应时代潮流的新的立法体制已经成为我国理论和实务界的共同呼声。

(四)从商事立法实践看民商分立的可能性

虽然“民商合一”的体制在我国得到了很多学者的支持,但实践中,商法还是在逐渐脱离民法领地的过程中获得了相对自由的发展。自1990年后,随着有我国特色的社会主义市场经济体制的建立,我国加快了商事领域的立法步伐:1992年颁布了海商法,1993年颁布了公司法,1995年颁布了票据法,1995 年颁布了保险法,1998年颁布了证券法,2001年颁布了信托法以及2003年颁布了投资基金法等。这些立法实践为民商分立的立法模式在我国的建构打下了良好的基础。

三、民商分立在我国应注意的问题

第一,民商分立并非一定要制定统一的商法典。笔者坚持的民商分立,只是坚持承认商法的相对独立性,反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。因为即使是在没有独立商法典的国家中,商法也有其生存的空间,也保持了相对独立性。如上文所介绍,我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律,所以在我国虽无独立的商法典,但并不欠缺对商事关系的法律调整,并且统一的商法典的制定也不符合我国的立法实践。

第二,不需制定统一的商法典但并非意味着我国的商事法律已完善。就我国商事立法的现状分析,由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理,加上国内市场的多头管理,与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时,由于商事立法缺少系统性和前瞻性,致使商事法律、法规杂乱无章,缺乏统率,不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了,否则必将误商误民误国。

第三,我国商法泛公法化问题必须注意。商主体承担着较民事主体更高的注意义务,商事行为的外观对于交易的安全更有意义,而这些都需要借助国家公权力来限制商主体的意思自治和加重商主体的法律责任来落实和贯彻。但商法的公法化并不倡导国家公权力对商事活动的积极干预。从我国商法的单行法内容可以看到,国家公权力介入商事活动过于积极和主动,已经呈现泛滥趋势,我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、不规则的国家公权力积极干预商事活动的公法内容。而国家公权力的积极干预将会改变商法作为私法的属性,因为当国家公权力积极介入商事活动,就会改变商法的性质,变成国家干预经济活动之法,即“经济法”。因此商法的立法实践中必须考虑这些泛公法化导致的结构、体例、制度设计上的不当。

注释:

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