关于虚假广告代言的浅析

王 凯

摘要:本文旨在对虚假广告代言主体的分析和代言行为的定性展开,探讨虚假广告代言人承担法律责任的法理基础和责任性质。

关键词: 广告代言 虚假广告 侵权责任

一、引言

近年来虚假广告事件频频曝光后,“名人代言”就广受关注。近些年来某些名人们总是和虚假广告有着千丝万缕的联系,例如:“藏秘排油”减肥茶事件;“三鹿奶粉”事件等。究竟名人该不该为虚假广告承担责任一直以来争议都非常大。依照《广告法》,个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,并无法律责任。因为相关行为的相关法律责任的承担主体被限于“社会团体或者其他组织” 以至于在《广告法》中关于“代言人”行为进行规范的法律条文一直处于“空缺”状态。

二、代言行为主体的范围和代言行为的性质

当下广告代言运行模式的多样化导致具有影响力的广告代言主体己经不止于我们通常所言的演艺明星、专家等杜会公众人物。普通的老百姓也以其朴实憨厚,亲切平凡的形象现身说法,发挥强大的攻心战略和消费示范效果,引起广大消费者的共鸣。在广告法律关系中,代言人是与广告主、广告经营者、广告发布者相并列的一个独立主体。代言人和广告主订立代言合同,二者之间是特殊的劳动服务合同关系,类似于委托代理关系—广告主委托代言人对第三人即广大消费者宣传推介产品或服务。从合同法的角度而言,由于广告大多属于要约邀请,因而代言人与消费者之间并不存在合同关系。

三、代言虚假广告承担民事责任的法理基础

代言人在参与广告代言活动中得到一定的报酬,尤其是公众人物的报酬之高令人咋舌(据业内人士透露从几十万到几百万不等)。然而法律要求其承担的义务相对于如此之高的报酬来说又是微乎其微,这就导致权利义务的不对等。因此,为了维护民法的基本原则,代言人就必须承担保证自己所宣传商品真实性的义务。

代言人在进行广告的制作过程中,应从社会整体利益出发,必须保持菩意、诚实,不允许有任何形式的欺诈性行为。并对广告主、广告尽合理审查的义务,做到意思表示真实,而不是盲从广告主的批示,利用自己在公众中的完美形象做出虚假的宣传。在广告法律关系中,广告演员一般与广告主,广告经营者,广告发布者之间不存在任何隶属关系,地位是平等的,因此,这四者应该平等地承担义务。

四、虚假广告代言法律责任的性质分析

我国《民法通则》第一百零六条规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。第一百三十条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则》若干问题的意见(试行)》第一百四十八条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。”因此,如果代言人与广告主串通,就构成故意,根据共同侵权的规定,可以追究广告代言人的责任。如果代言人明知是虚假广告仍然为之代言以获得高额报酬,也可以推定代言人有共同故意,同样也构成共同侵权。这也是追究虚假广告代言行为责任的法律依据。而其构成要件主要包括这样几个方面:

(一)侵权主体具有共同的主观过错

侵权行为法中共同的主观过错,既包括共同的故意,也包括共同的过失。代言人如果明知或应知广告虚假而代言的,就构成共同侵权,其应与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使其合法权益受到损害的行为,无疑是一种侵权行为。

(二)侵权主体的行为的共同性

在虚假广告代言活动中,广告主、广告经营者、广告发布者、代言人的行为相互联系,共同作用,都对损害消费者合法权益的结果产生了作用。在这个过程中,各个侵权主体对损害结果虽然所起的作用不同,但从行为的整体性看,都和损害结果之间具有因果关系。在这个因果关系链条中,代言人的行为也是对消费者权益损害的一个原因力。

(三)对消费者损害结果的同一性

虚假广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权。上述侵权主体应该对共同侵权行为承担连带责任。但目前的法律框架下,虚假广告代言中的共同侵权理论尚没有得到司法实践的普遍认可,缺乏实体法的支撑,以及消费者的举证困难等因素,在实践中造成了司法屡屡驳回消费者诉请广告代言人承担法律责任的尴尬局面。

五、我国广告代言法律规制的完善

广告代言的法律规制应当顺应市场经济秩序的发展需求,有必要参照国外相关立法,逐步完善我国对广告代言行为的法律规制。具体来说,作者认为可在民商法及经济法领域立法时考虑以下几个因素。

(一)在广告法中增加责任主体

根据现行《广告法》规定,虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织,广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性,广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行《广告法》,将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体。

(二)规定代言人提供真实信息的义务

为了规范和约束广告代言人的行为,有必要对代言人规定提供商品或服务真实信息的法律义务。具体可以包括:广告代言人应该尽到基本的审查义务,要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要的了解;对相关的产品检验证书、企业生产资质、有关的证明文件、产品性能和宣传是否一致进行必要的审查核实;履行诚实信用义务,如实、客观地传递所代言产品或服务的品质,不能随意夸大产品或服务的功能效用;代言人必须是所代言商品或服务的真实使用者,如非真实使用者,必须在广告中明示等等。

(三)确立归责原则

由于获知商品信息能力的不平衡,一般消费者相对于广告代言人明显处于弱势地位,虚假广告代言中的一般消费者很难举证证明代言人在广告中没有尽到注意义务,导致维权困难。从公平的价值追求出发,建议确立过错推定责任原则,即要求代言人只有在举证证明其履行了相关的谨慎义务后依然不知所代言广告是虚假的情况下方可免责,否则,将要依法承担相应的法律责任。

七、结语

广告代言是市场经济的产物,对企业的发展、社会经济的促进有着积极的作用。广告代言人理应恪守诚信,承担应有的社会责任,谨慎地向公众传递商品或服务的真实信息。否则就应承担相应的法律责任。当然,对代言虚假广告的行为进行规制还有许多途径:行政监管,行业自律,舆论监督,税率调节,民众举报等等。

参考文献:

[1].陈丽莉.虚假广告代言人的法律责任探讨[J]. 法制与社会,2008.(2):76

[2].陈树森.名人虚假广告的司法规制探析[J].法治论丛,2007(6):47

[3].王集金.名人代言虚假广告构成共同侵权[DB/OL]. http://blog.sina.com.cn/s/blog_3cdfabef010009qv.html,2007-07-30/2009-5-23

[4].梁绪敏,高寺东.广告法规管理与道德自律[M].北京:群众出版社2006,314.

[5].于剑华.商业广告中出演者的民事责任问题—来自日本法的启示[J].法学,2006(8),93

作者:

王凯贵州师范大学求是学院