近代前的宪政思想概述

姚　丹

在《成文宪法的比较研究》的前言部分有一段发人深省的话：“当一个刚刚升入天国的人询问圣彼得，他是否可以得到一部当地的宪法时，他惊奇地被告知这是不可能的，因为根本就没有这种东西，天国里的居民是宁愿不要宪法的。”这让我不得不反思，宪政只是俗世的制度，没有永恒的价值，要不天国怎么会不需要宪政，那真正的宪政又如何执行呢?正是怀着这些好奇，笔者开始了对宪政的追根溯源。

中文里面很早就有“宪法”一词，尚书有“监于先王成宪，其永无愆”，《国语》有“赏善罚奸，国之宪法”之说，但是我们现在所提到的宪法跟古之宪法差之甚远，现在的“宪法”只是西方constitu-tion或者constitutional law的翻译而已。英文的constitution(法文同形)源于拉丁文的constiutio，最基本的意思是指事物的组织、构成与构造。这个词带有心理学、生理学的色彩，一个国家的构造包括民族性格、习惯、行为方式、道德、爱好、语言、礼仪、宗教、家庭、教育、经济等等，这里指的还不是一种法律结构。在《牛津英语词典》里，constitution在政治层面指的是一国政府的构成或者组织方式，尤其指最高权力的配置，简而言之即为政府的框架或者权力结构，设计成文宪法的目的就是为了依次铸造国家。用亚里士多德《政治学》中的话来说，宪法规定国家的各种职务，并规定何谓统治集团及何为社会目的。这就是狭义的政治宪法。不管一个国家有没有书面的法律文件，只要一个国家有普遍接受的政治序列与权力配置，只要民权有保障，我们就可以称之为有宪法，宪法在某种意义上就代表着政府和政府的动作。

宪政简而言之，就是有限政府。它的根深植于中世纪甚至可以追溯到古罗马时期，是近代西方政治生活最重要的组成部分，也是人类到目前为止所能找到的最不坏的政治制度。宪政的观念“源于‘设防的学说，即关于防范国家权力侵害公民权利，从而在国家权力与公民权利之间构造相互调适的制度装置的学说。”它“是人民为了防止掌权者滥用职权而遭受侵害，制定并依照宪法来规范和限制国家权力，以保障自身权利的一种政治形态。”可见，宪政的最根本的目的是保障个人的合法权利和基本自由，除了涉及到政府和公民之间的关系即权力和权利之间的关系之外，还有一种关系即政府各部门之间的关系。对于这两种关系来说，前者是主要矛盾，对于它的不同理解构成了不同的国家观与宪法观的基础，后一对矛盾是加强对前者关系的有效控制的手段。这两对矛盾的对抗和平衡是宪法的不朽主题。

很多学者都认为宪政思想植根于中世纪，他们把中世纪作为宪政思想真正的起源。而“宪法”一词在古希腊时期就出现了，只不过意义与3个世纪后的罗马不同。在古希腊的政治典籍中，这些先人们把宪法视为人民的性格和习惯的这种用法举不胜举，比如说柏拉图在《法律篇》中说：“我们整个的国家是最好和最尊贵生命的模拟”，苏格拉底也曾说过，国本(Politeia)是城邦(Polis)的灵魂，权力之于城邦正如心灵之于身体。在《政治学》中，亚里士多德称其“在某种意义上是城邦的生活”这些关于宪法性质的观念，是希腊的哲学家们所通用的。希腊人不像罗马人，把公法和私法分的非常清楚明确，他们所讲的政治学不是具体法律推理的基础，而是对现存事实的哲学解释。自然法如果被承认也只是衡量一个国家政府形式是否比较优秀的标准。希腊人对政府和法律之间的关系的态度在柏拉图《政治家》中得到了最明白的阐述，这篇对话的核心主题是宪政。他认为宪法政府只是“次优的”而非最优的，但是他毫不含糊地宣布，“第一等的”或最优型的政治关系，即不受法律限制的政府，只是一个理想。现实的国家只可能是接近于理想的国家，而不能彻底的模仿它。法律的限制确实妨碍了政府，假定政府是个好政府，如果不受限制，它便能做善事，而法律的限制将使它不能做好事。这是一个非常实际的问题，专政政府和宪政政府各有优劣，宪政政府的优势也恰恰是他的劣势，因为它不能作恶所以也不能行善，对于专政政府则不同，它可以行善可以作恶，都是轻而易举的。对于柏拉图来说，如果专制政府不是最好的便是最坏的政府，在最好和最坏之间，是宪法规则治理下的“次优”国家。

那么到底我们是放弃善而排除恶还是忍受恶而赢得善呢?这也许就是宪政的根本问题。然而，希腊古典时期的宪政似乎只限于智识的估价与比较，而且他们的国家意义从来都不是法律的，而是政治的。

由此看来，古今宪政史的概念来看，差异显而易见。首先，古人所谓的国本(pollteia)不只包括城邦的制度规定，还指的是整个城邦的生活；其次，在古代，除非发生真实的革命，找不到任何法律或者规章制度有误的救济措施，如果革命发生则推翻和改变的是整个社会生活方式。实际上，在古希腊确实是有很多影响极大的实际革命动摇着城邦的经济、社会、智识等，当然后来城邦的瓦解原因不仅有内在的还有外来的，当敌国特别强大时僭主政制得到了鼓励。而3个世纪后的罗马，宪政观念已经与古希腊有着本质的不同，此变化对以后宪政的发展有着巨大的影响。

罗马人的宪法理论，用一句公元6世纪比较有名的格言来说就是：统治者的意志事实上是法律。《查士丁尼法典》中说，符合正当形式的国王命令即法律(lex)。由此可见，在罗马，政治权力的渊源取决于法律的定义。而不管事实上如何，仅就理论而言，罗马宪政明确认定：人民，而且只有人民，才是全部法律的渊源。一位罗马法历史学家这样评价说：“是罗马人，为所有的时代，确立了法律思维的范畴。”毫无疑问，罗马人对宪政最伟大且永恒的贡献是，他们对公法和私法做了最明确的区分。该区分成了构成“保障个人权利反对政府侵犯”的全部历史的基础，到今天依然如此。两者都是法律，赋予二者生命的精神是想同的，但是正如《查士丁尼法典》所言，公法只是罗马制定的法律的一部分；私法是“与个人利益相关的法”。他们的实质相同，但是作用方式是不同的。对于公权利和私权利来说，主体永远都是自然人，惟一的差别是，私权利只是排他性的影响着私的个人，而所有的个体公民都要同样地参与公共生活。

在古代罗马，我们看到了类似现代元首制的政治体制，就像有人所说的“共和形式伪装下的绝对君主制”。除了现代的英格兰，我们又在哪里能发现本土的宪政成长?在这里，国王统而不治，法律上主权归于议会即民众大会，最终的主权存诸于人民。神圣罗马帝国有着类似于元首制和现代有限君主制的伟大政治拟制。伏尔泰认为，它不神圣，不罗马，更不帝国。然而，它确实是罗马的，尽管不是神圣的。它完全是罗马式的，在整个主权属于民众大会时，决议的做出还要听取元老院的意见，这在古代人中，除了罗马，还有哪个民族能够做得到?在当时，成就罗马元首制的宪法和政治习惯，几乎是独一无二的。可见，在罗马早期史上，存有其得以发展的制度和智识的基因。所以罗马宪政的真正本质不是晚期的专制主义，而是它的这一原则：即人民，只有人民才是法律权

力的最终渊源，宪政主义才是影响罗马的最根本的精神。

中世纪并不像一些学者所称为的黑暗的一段历史，这个时期有着重要的传承关系，“在中世纪，现代意义上的政治思想已经产生，这是欧洲的学徒期、青春期、少年期”；“中世纪占统治地位的政府和政治观念创造了我们今天的世界。我们现代的概念，我们现代的制度，我们的政治义务和宪政观念，或是中世纪理念的直接遗产，或是通过反对它而成长起来的。”关于中世纪政治思想的来源有三个：古希腊罗马的文明，新进入的日耳曼传统和基督教理论。由这三大理论的源泉和中世纪的政治实践构成了中世纪的政治思想。虽然中世纪的生活是动荡的、无序的、有时候甚至是混乱的，但是这并不意味着“法律至上”的古代观念已经随着日耳曼人的入侵和封建关系的确立而消弭或中断。反而，像萨拜因所总结的：“日耳曼各民族认为法律是属于民众、或人民、或部落的，它几乎好似集团的一种属性或者一种共同的财富，而集团是靠着它才维系在一起的。”在中世纪早期，日耳曼统治者颁布成文法时，只是将它看作远古就存在的人民习俗的记录，并以人民的名义公布。所以法律是“被发现的”而不是被制定的。9世纪以后，明确而有意识的立法概念开始出现，法律开始被认为是立法者意志的表达，但是这个时候谁是最适合的立法者呢?回答自然是社会共同体，因为社会共同体的同意是法律所以有效的一个重要因素。法律虽然是由某个或者某些人所制定，但是它还是得征得生活在这种法律之下的人们的习惯的认可。在中世纪，法律来源于风俗这以观念根深蒂固，即使在人为立法普遍存在的时代，这一观念还是法律来源的主导思想，而且有时候风俗甚至拥有比成文法更高的地位。但是在中世纪法律发展的过程中，风俗优于成文法的观念在罗马法的复兴中受到了挑战。因为罗马法中曾记录过这样的名言：“皇帝的决定具有法律的效力，因为人民已经把他们的全部权力都通过王权法转移给了他。”于是，12世纪罗马法研究的复兴引起了人民是否有权收回立法权的争论。随着时间的推移，到了13世纪中期，虽然没有完全达成一致，但是基本都已经认可人民或者社会共同体才是所有政治权威的最终来源。有了人民或者社会共同体所制定的法律，那么依照法律的就是国王否则就是暴君，在“法治”的观念下，即使是国王也不过是法律的执行者，这里暗含着国王必须是公正的、勇敢的、自制的，而暴君则相反，它使宪政的缺点显而易见，对于专断意志的法律限制，完全缺乏有效的强制力。除非是诉诸于暴力革命或者以之相威胁，它便无法对事实上践踏臣民权利(毫无疑问不属国王合法权力范围)的君主执行惩罚。

反对肆意专断是契约思想的核心，强调没有履行法律遵守和执行法律就是“不忠”和“暴君”，用“同意”的思想来做以威胁，从而反对统治者的肆意专断，中世纪的这一思想也构成了现代西方宪政思想的核心思想之一，从而也与近代的思想连接起来。

中世纪的禁欲主义对人性的压抑，人的思想都处于极端沉闷、一触即发的状态，所以当古希腊罗马的思想被重新发现，就成了打破这一切的导火索，文艺复兴运动使人们看到了不同的景象。对于王权的限制并没有因为基督教的挑战失败而被遗忘，这种限制王权、反对专断的思想却被继承下来了，而且被加以制度化、法律化，这时候宪政理论开始逐渐得以被完整的表达。这是欧洲人贡献给全人类的宝藏，它是对传统的继承也将对后来的历史产生深刻的影响。

注释：

①黄基泉，西方宪政思想史略山东人民出版社，2004年3月版，第1-2页

②孔玲，宪政内涵实质的历史与理论分析，载于何勤华主编，20世纪西方宪政的《发展与变革》，法律出版社，2005年7月版

③Laws，Ⅶ，817

④[美]乔治·霍兰·萨拜因，政治学说史，河北人民出版社，第244页

⑤C.H.麦基文，宪政古今，贵州人民出版社，73页

⑥C.H.麦基文，宪政古今，贵州人民出版社。第79页