中国法制近代化利弊得失思考

阮　珂

一、法制近代化的内涵

法制近代化是一个历史的过程，每个人都对此有不同的看法，它主要包括了法律制度的近代化和法律意识的近代化两大部分。法律制度的近代化包括了先进法律体系的建立，法律部门结构性的完善和法律的修改、编纂。法律意识的近代化主要包括公民法律意识的提高和法治理念的深入人心。

从历史角度看，法制近代化是人类法律文明的成长与跃进过程，法律决不是凝固不变的，而是随着社会、经济、政治、文化等条件发展变化而不断运动的社会现象。从基本性质来看，法制近代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。法制近代化与法治是内在的结合在一起的。从内涵特征来看，法制近代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，它是人们的法律观念和行为方式由传统向近代的转变。

现在我们必须回头看看我们法制近代化过程中的利弊得失，为我们后面将继续进行的法制改革和建设社会主义法治国家提供一定的经验。

二、中国法制近代化所取得的成就

中国的传统法制，从形式上看，它表现为诸法合体的法律分化成程度较低的法律结构体系；从实体价值上看，它则表现为以宗法为本位的熔法律于道德与一炉的伦理法律价值体系。“中国思想家们那里，法律并没有独立的地位和价值，只有作为道德教化的辅助手段时才有必要。”进入近代以来，中国传统法律文化遭遇到空前的挑战，而这一挑战在西方文明的压力下变得更加尖锐，逐渐走上艰难的转型和更新之路。它发端于清末新政及其法制改革运动。从1900年起，在沈家本的主持下，大清便展开了一场兼采西法为特征的修律运动。在新中国成立后，我们更是取得了一些辉煌的成就，逐渐建立了有中国特色的社会主义法律体系。

（一）建立了中国特色的法律体系

进入二十世纪90年代以来，中国百姓对中国法制建设的巨大成就有更加切身的体会。我国宪法经过几次修改后增加了一些内容，比如：“实行依法治国，建设社会主义法治国家”、“公民合法私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”等内容。在1997年，我国重新制定了新的刑法典，其中将过去的“类推适用”原则修改为“无罪推定”。现在，我国已初步建立起以宪法为核心的社会主义法律体系框架，中国政治、经济和社会生活的各方面已经基本做到了有法可依。

1990年开始实施《行政诉讼法》、1995年开始实施《国家赔偿法》、1996年开始实施《行政处罚法》、1996年开始实施《行政复议法》、2004年开始实施《行政许可法》等一系列规范政府行为的法律，这表明了中国正在努力建设一个法治政府。中国建立健全了以刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法为核心的三大诉讼法律体系，司法制度不断完善，司法体制改革稳步推进。1994年，中国正式确立了法律援助制度，法律援助专职人员为困难群众提供了便捷高效的法律服务。

党的十七大提出:“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家。”我们在2010年就可以逐步建立有中国特色的社会主义法律体系，随着民法典和商法典的编纂提上意识日程，我国的法律体系完善指日可待。中国特色社会主义法律体系特征包括：权利本位，新中国成立后坚持人民主权,强调国家一切权利属于人民,但是在相当长的时间里,强调义务多于权利,结果是权利被忽视。进入二十世纪90年代以后,随着民主法治建设不断推进,深化了我们对权利的认识,逐渐从权利义务并重转向了以权利为本位。法律整体性和建构性，这也就是说,中国特色社会主义法律体系是按照整体框架有规划有计划地以成文法的形式从无到有构建起来的，是一种主观能动的整体构架,不是自然而然地逐步演进和发展形成的。

（二）公民的法律意识得到提高

随着民主和法制建设步伐加快，中国民众的法律意识和权利意识明显增强，依法维护自身权利成为人们的普遍观念。人们不仅通过立法听证会等多种形式表达自己意愿，更通过人民陪审员制度在审判中充分表达自己对法律的理解，并对审判结果产生实质性的影响。

人们开始了解公平、正义、效率等法律价值观念，人们普遍的法律权利观念上升，信仰法律。这正如伯尔曼在《法律与宗教》一书中所说的：“法律必须被信仰，否则就形同虚设。”和“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条。”法律意识首先是一种法治意识。改革开放初期，人民群众的法律意识淡薄，随着改革的深入和现代化建设的发展，越来越多的公民开始逐渐关心国家大事，他们参政议政的要求也比较强烈。以解放思想为先导，现代社会的民主政治等观念得以在中国广泛传播，受其影响，人们的权利意识逐渐增强。正如耶林在《为权利斗争》一书中所说：“为权利斗争是对自己的义务也是对国家的义务。”如今，人们在权利问题上表现了前所未有的热情。他们通过各种渠道了解自己应享有的各种权利，对权利的主张要求日益强烈，主张的范围也在不断地扩大。“不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。”今天“民告官”早已不鲜见，而调查显示，当公民的权利受到了侵害或者发生了纠纷时，他们往往会选择去打官司，这正是公民权利意识和权利观念提高的表现。

以前，人们喜欢用一些古代的办法来解决纠纷，比如：民间复仇、决斗等形式。但是现在人们开始抛弃这些“土办法”和“江湖规矩”，放弃自力救济，而更多的人却是拿起法律武器，用合法、理性的方式来解决纠纷。这样的事情在我们现代的生活中已经很普遍，国家把每年12月4日规定为法制宣传日，随着普法教育的宣传、贯彻、落实，法治理念已在人们的思想中逐渐形成并成熟。

三、法制近代化的弊端和完善

中国法律的近代化不完全是由社会内部自发生成，而是在西方资本主义国家入侵、外来法律文化的冲击、以及社会内部法律改革条件下产生的，这就决定了中国法律近代化进程的艰难性与曲折性。

（一）忽视本土法律资源

自十九世纪中叶鸦片战争以来，中国社会发生了急忙的变化，中国社会开始了从传统向现代变迁与转型的变革过程。中国传统的法律观受到了强有力的冲击，西方的人权观念逐渐渗入到中国法律的变革中去。天赋人权成为先进知识分子批判封建专制制度的思想武器，他们主张以西方自由、平等、人权与民主等法律观改造中国传统法律文化。然而以一个完全异质的法律文化去改造一个有着根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念与体系，绝非易事。古老的传统法律的影响是顽强坚韧的，建构在资本主义商品经济和资产阶级民主政治基础之上的西方法律，很难在一个自然经济或自然经济根深蒂固的国家里茁壮成长，这就注定了我国法律近代化的路程是十分艰难的。

我国法律的本土资源其实是相当丰富的，我们的《唐律》曾经是各国制定法律的模板，也是各国学习的榜样。我国古代创造了很多法律制度，它是植根于我们文化内涵里面的东西，我们现在却在不断地抛弃，总觉的国外的法律先进，比如：我们汉朝的亲亲相隐的制度，现在西方法律几乎都规定了尊亲属可以免除刑事作证的义务，但是，我国却规定了包庇、窝藏罪，这使得尊亲属也可以入罪，这样和世界主流的趋势背道而驰。良法之治、宪法至上、法律平等、人权保障等重要原则,这些都是实现依法治国的基本要求。中国法治化道路的现实追求在于:如何通过借鉴进而整合外域法治资源,如何探索符合中国国情的创新模式。在保持中国主体性的同时,以开阔的胸襟吸取外国经验,借鉴移植、吐故纳新,才能在中国法治进程中创造出更加优秀的成果。苏力说：“法治建设借助本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们意识的认同的一条有效途径。”

（二）法律体系内部矛盾

中国法律的近代化是在中国社会尚不完全具备近代化条件下进行的。由于我国仍受传统的影响，尽管当时的社会具有了近代社会的某些因素，但是这种发展在时间上是短暂的，于程度上是不成熟的，因此反映出来的新的近代化的社会关系亦是不全面的、不发达的。法律体系与立法技术自然不够成熟。上述这些因素决定了中国法律的近代化需要借助外来的法律，并以此为据，变革旧有法律，确立近代化法律，逐步实现外来法律资源的本土化。借助于外法，首先必须将其输入，西方法律的输入是随着西方文化的输入而输入的。

法律体系内部矛盾主要是移植西方的法律制度时，我们没有注意我们这个受体和西方供体法律的同构性和兼容性。我们移植西方的法律制度要对本国进行必要的整理调试，以防止外来法与本国法的相互冲突，出现法律矛盾。没有注意法律移植的优选性以及外来法律的本土化。苏力说：“现代的作为一种制度的法治之所以不可能单靠‘变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。”我们移植法律必须注意法律本土化，即用本土法去同化和整合国外法，我们必须牢记任何法律都具有地方性，它是一种地方性知识的体现，任何两个国家法律制度都不可能完全一样。

（三）公民现代法律意识与传统法律意识的矛盾

法制近代化的到来，往往伴随着公民法律意识的觉醒。但是，我国法律体系与我国乡土社会之间的冲突，因为现代法治理念和乡土自然秩序在一定层面上是不兼容的。在传统社会中，人们更倾向以伦理道德亲情来协调人际关系，我们称此为宗法体系。同时民众“贱讼”、“耻讼”的心理，也使得纠纷的解决不是诉诸法律而是采用非法律的方式，或“息事忍耐”或“私了”，或利用民间复仇等老规矩来解决。但随着人们权利意识、法制观念的增强，通过法律渠道维护权益、解决纠纷的人越来越多。费孝通说：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还是得看人民怎样去应用这些设备。”因此，国家制定的法律规范的实现，需要人民去除传统法律意识，具备现代的法律意识。

公民对于司法的不信任情况还是不断地发生，这从公民不断地上访的现象中就可见一斑。我们国家还是存在很严重的行政干预司法的现象，如果上级的指示或者批示不起作用，上访没有效力，司法拥有最终的裁决权，那么人们缠讼的状况也就不可能发生。公民不断地上访主要是他们知道最后一定有一个机关会给他们解决问题，他们觉得总有包青天似的人会听他们的“登闻鼓”和“邀车架”。费孝通说：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上的人和人的关系是根据法律来维持的。”法治社会的建立，主要在于公民整体的法律意识的提高，尤其应当具有现代的法律意识。

参考文献：

[1]范忠信.中国法律传统的基本精神[M]．济南：山东人民出版社，2001.

[2][德]鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M]．北京：中国法制出版社，2004.

[3]苏力．法治及其本土资源（修订版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2004.

[4]费孝通.乡土中国·生育制度[M]．北京：北京大学出版社，1998.

（作者简介：阮珂，湖北红安人，中南财经政法大学2007级中国法律史研究生，主要研究方向：中国法律及其文化 。）