责令召回的法律解析行政法视角的思考

王青斌

摘要：随着我国产品召回制度的逐步建立，责令召回越来越为人们所关注。责令召回在法律性质上属于行政命令。目前我国的责令召回制度尚不健全，应进一步明确责令召回与相关行为的选择适用，完善责令召回的停止执行和后续保障制度，从而促进责令召回制度的完善。

关键词：责令召回；行政命令；行政处罚；行政强制

中图分类号：D912.1文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.1671 6477.2009.04.014

作为产品召回的一种发起方式，责令召回在产品召回中发挥着不可替代的作用。其作用不仅仅限于作为召回发起的一种方式，而且还是促使企业主动召回具有安全隐患的产品的震慑力量，在企业不主动召回具有安全隐患的产品时，有关行政机关可以责令召回。在责令召回已经发挥重要作用的今天，该行为的法律性质、适用范围尚不够明晰，而且责令召回制度目前尚不完善。因而，明晰责令召回的法律性质、适用范围并完善该制度十分必要。

一、我国的责令召回制度初步形成

随着经济的发展和社会的进步，产品质量越来越受到重视。产品召回制度作为消除产品安全隐患、维护消费者利益的一项重要制度，其重要地位也日益凸显。近年来，我国产品召回的案例日益增多，一系列有关产品召回的法律制度也相应出台，包括国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署于2004年3月12日颁布的《缺陷汽车产品召回管理规定》，国务院于2007年7月26日颁布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，国家质量监督检验检疫总局于2007年8月27日颁布的《食品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》，国家食品药品监督管理局2007年12月10日颁布的《药品召回管理办法》等。与此同时，在若干年前尚不为国人所熟知的产品召回制度，已越来越为人们所熟悉。而作为产品召回发起方式之一的责令召回也引起人们的关注。

责令召回是指行政机关在发现产品存在安全隐患，生产企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下，作出的要求企业召回产品的行为。我国的责令召回制度已经基本建立，其主要标志如下。

一是确立了安全隐患的发现机制。产品存在安全隐患，是行政机关作出责令召回行为的前提。因而，安全隐患的发现机制在责令召回制度中具有重要地位。在我国，安全隐患的发现途径包括：生产企业和经营者的报告，产品使用者的举报，行政机关通过检查发现等。行政机关在获得有关产品可能存在安全隐患的信息后，依法组织调查、评估，从而确定被调查的产品是否存在安全隐患。

二是确立了责令召回的实施机制。在通过调查、评估而确认产品存在安全隐患，但生产企业没有主动召回产品的情况下，行政机关必须作出责令召回产品的决定。责令召回的决定中应包括责令召回的原因，调查评估的结果，召回产品的范围和时限等。

三是确立了责令召回的监督机制。在作出责令召回的决定后，行政机关还应对生产企业实施召回的情况进行监督。主要包括生产企业应定期向行政机关报告召回的实施情况，行政机关对召回的总结报告进行审查、评价等。行政机关在审查后认为生产企业的召回不彻底或者需要采取更为有效的措施的，可以要求生产企业重新召回或者扩大召回范围。

二、责令召回在性质上属于行政命令

责令召回是行政机关在企业应当主动召回产品而不采取召回措施的情况下作出的要求企业召回产品的行为。与自主召回这种企业主动采取的行为相比，我们不难得出责令召回是行政行为的结论，因为责令召回是行政机关运用行政权力作出的具有法律效果的意思表示，其符合行政行为的构成要件。但问题的关键在于，责令召回是属于何种类型的行政行为呢?

对于责令召回属于何种类型的行政行为，人们存在着不同的见解，有人认为其属于行政强制的一种，有人认为其属于行政处罚，另有人认为其实质上乃是行政命令。责令召回行为的类型划分问题，其实质乃是责令召回属于哪种模式化行政行为的问题。“从行政决定的模式化上看，行政决定模式的建立主要是以内容要素和典型特征为标准的”。因而，行政行为的类型是和其定义及法律效果密不可分的。而通过对行政强制、行政处罚、行政命令的定义以及法律效果进行考察并将其与责令召回相比较，我们不难发现，责令召回在性质上应属于行政命令。

(一)责令召回不属于行政强制或行政处罚

1.责令召回不属于行政强制。行政强制是指行政主体为实现一定的行政目的，依法对相对人的人身或财产予以强行处置的行为。行政强制又可以分为两种类型：一种是行政强制措施，或称即时强制，是行政主体为制止违法行为或在紧急、危险情况下依法采取强制方式，对相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施；另一种是行政强制执行，是行政主体在必要时对不履行行政行为所确定义务的相对人，采取强制方式强制其履行义务或直接实现与履行义务有同一状态的行为。从上述的定义中我们不难看出，如果责令召回属于行政强制的话，显然不可能属于行政强制执行，而只可能属于行政强制措施之一种。行政强制措施的法律效果主要有以下三个特点：一是即时性，即仅仅是一种临时的处置手段，在强制的特定事由消除后就解除强制是行政强制措施与一般行政行为的重要区别之一；二是强制性，即行政强制措施的实施无需征得相对人的同意；三是紧急性，行政强制措施的实施无事先的告知等程序，一经决定便马上实施。

通过对比责令召回与行政强制措施，我们不难看出，责令召回虽然具有一定的“强制”意味，但责令召回所具有的“强制”意味，乃是所有的单方行政行为所共同具有的一种特性，也是单方行政行为的共同特征。责令召回并不具有行政强制措施的其他特性，因而责令召回不属于行政强制。

2.责令召回不属于行政处罚。行政处罚是指行政主体依照法定程序，对公民、法人、其他组织违反行政管理秩序，尚未构成犯罪的行为进行制裁的活动。行政处罚具有以下两个特性：一是行政性，即行政处罚是由行政机关作出的，针对的对象是行政相对人；二是制裁性，行政处罚的目的是惩戒违法，警戒和教育违法者并预防新的违法行为发生。

通过对比责令召回与行政处罚，我们可以看出两者并不属于同一性质的行为。因为责令召回只是要求生产企业召回具有安全隐患的产品，并不具有制裁性。因而，责令召回不属于行政处罚。

虽然责令召回不属于行政处罚，但两者之间存在非常紧密的联系。主要体现在如下两方面。第一，两者经常同时适用。如《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第2款规定：“生产企业和销售者不履行前款规定义务的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销

售者停止销售，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。”该款实质上规定了当生产者、销售者不履行法定的召回产品的义务时，行政机关不仅要命令其履行召回义务，而且要予以处罚。在我国，经常与行政处罚同时适用的行政命令主要包括责令改正、责令补缴税款、责令召回等。第二，行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。行政相对人违反行政命令时，行政主体可以依法对其予以行政处罚。因而，行政处罚是保障行政命令得以遵守的重要手段。

(二)责令召回契合行政命令的定义及法律效果

行政命令，是指行政主体要求行政相对人为或不为一定行为(作为或不为作)的意思表示，是行政行为的一种形式。在日本，关于行政命令的表述为：“命令性行为，是指明显地命令私人作为、不作为的行为。”而由于术语表述上的不一致，在某些行政法学的著作中，又在“抽象行政行为”这一意义上使用“行政命令”一词。对属于“具体行政行为”的行政命令而言，其主要具有以下几个方面的法律效果：一是设定义务或者规则。行政命令的实质是为相对人设定作为义务或不作为义务，也可以为相对人设定具体行为规则。但需要注意的是，行政命令虽然可以为相对人设定义务，但不能直接处分该义务，而只能通过相对人实现。这也是行政命令与其他的行政行为，如处罚、强制等行为的区别之一；二是不遵守行政命令可能导致对相对人不利的法律后果。具体言之，行政相对人违反行政命令，行政主体可以依法对其进行行政处罚或采取行政强制执行，以保证行政命令的实现。

责令召回是行政机关要求企业召回产品的意思表示，换言之，是行政机关为企业设定了作为义务，即在一定时限内召回产品的义务。同时，该义务的实现只能依赖于企业实施召回行为。此外，当企业在不遵守行政机关为其设定的义务时，行政机关可以采取有关措施，从而保证行政命令的实现。对比“责令召回”和“行政命令”的定义以及法律效果，我们不难发现，“责令召回”完全符合“行政命令”的定义以及法律效果，因而应属于“行政命令”的范畴。

三、责令召回制度存在的问题

(一)责令召回的适用情形不够明确

责令召回作为一种对相对人具有重要影响的行政行为，在什么情况下适用?换言之，产品在什么情况下要被责令召回?由于我国的责令召回制度缺乏统一的法律规定，而是主要散见于各类规章之中，因而存在的一定的差异，也导致在到底在什么情况下应该适用责令召回制度不够明确，主要体现在如下两点。

1.什么样的产品应当被责令召回不够明确。从现有的责令召回规定来看，责令召回通常应以企业不主动召回应当召回的产品为前提，即在产品应当被召回而生产企业没有履行“召回”义务时，行政机关应当“责令”生产企业召回。但在现有的行政法规、规章的规定中，关于产品在什么情况下应当被责令召回，不同的行政法规、规章的规定并不一致。如依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第1款的规定，生产企业应当召回的是“具有安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的”产品，与此类似的是《药品召回管理办法》的相关规定；与此不同的是，《食品召回管理办法》规定生产企业应当召回的是“不安全”食品，《缺陷汽车产品召回管理规定》规定生产企业应当召回的是“缺陷汽车产品”，《儿童玩具召回管理规定》规定生产企业应当召回的是“缺陷儿童玩具”。虽然在用语上略有出入，不过召回的对象基本上是相同的，即都要符合“可能对人体健康造成危害”的前提。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》作为行政法规，其效力高于其他几部规章的效率；此外，就用语的科学性而言，“具有安全隐患的产品”的表述也更为合理，因为“缺陷”产品并不必然具有“安全隐患”，并不必然需要被召回。使用“缺陷产品”在一定程度上会扩大“召回”的范围，从而导致召回的泛化和增加企业的负担。因而，对责令召回的对象，应该统一为“具有安全隐患的产品”。

2.符合责令召回的情形时是否必然被责令召回不够明确。当某产品符合被责令召回的条件时，该产品是否必然被召回呢?从字面含义来看，答案应该是肯定的。不过如果肯定该答案，似乎存在着一定的问题。因为，就当前的有关法律规定来看，某种产品完全可能既符合被“责令召回”的条件，也可能符合被行政机关采取其他行政措施的条件。如《药品管理法》第65条第2款规定：“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。”分析该款规定可以得知，“可能危害人体健康的药品”是属于“具有安全隐患的药品”，换言之，也属于应当责令召回的范畴。但是，根据该款规定，行政机关也可以采取查封、扣押的行政强制措施。此时，行政主体就面临是选择适用责令召回还是选择适用查封、扣押的行政强制措施的问题。那么，行政主体在执法中如果面临此类情况时必然面临选择难题。

(二)责令召回不停止执行制度存在严重弊端

在我国，行政行为在复议、诉讼中以“不停止执行为原则，以停止执行为例外”。如我国《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：被申请人认为需要停止执行的；行政复议机关认为需要停止执行的；申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的。”《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认为需要停止执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；法律、法规规定停止执行的。”这种制度对于保障具体行政行为效力的实现，提高行政效率具有一定的作用，但也可能对相对人的利益造成巨大的、不可挽回的损害。

对于责令召回这一具体行政行为而言，起诉、复议不停止执行可能造成更为巨大的损害，原因在于：一是责令召回需要耗费大量的财力和人力。召回的规模一般较大，涉及的地域较广，有的甚至是全球召回，企业需要投入巨大的财力和人力去实施召回；二是责令召回对企业声誉、形象的影响也非常明显。由于责令召回的对象是“具有安全隐患的产品”，在各种媒介高度发达而公众又十分关注产品安全的今天。如果一家企业的产品被行政机关大范围地责令召回，那么结果很可能是直接导致该企业的破产倒闭。因而，一刀切地适用责令召回不停止执行制度，可能会造成巨大损失。

(三)责令召回的后续保障措施不够有力

责令召回作为行政命令的一种，必须有相应的后续保障措施，即在行政相对人不执行行政命令时，可以采取有效的方式使行政命令得以实现。如果没有有效的后续保障措施，行政命令必将被虚化。依照目前的相关规定，对拒不执行责令召回的，行政主体可以给予严厉的行政处罚，甚至包括吊销企业营业执照等。如《药品召回管理办法》第31条规定：“药品生产企业违反本办法第二十五条规定，拒绝召回药品的，处应召回药品货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门撤销药品批准证明文件，直至吊销《药品生产许可证》。”但是，仅用行政处罚是否就足以保障责令召回的实现呢?答案应该是否定的。我们可以设想，如果行政相对人在被行政机关处罚后依然拒不执行责令召回呢?如何消除拒不执行责令召回的危害呢?因此，仅仅只有行政处罚一项后续保障措施是难以保障责令召回得到充分实现的。而后续保障措施力度的缺乏，对于发挥责令召回制度的功能，无疑具有十分明显的影响。

四、完善责令召回制度的路径

虽然我国的责令召回制度已经初步建立，但仍然有待于进一步完善。应从以下几个方面完善我国的责令召回制度。

(一)明确责令召回与行政强制措施的选择适用

执法是行政主体的基本职责之一，具有非常重要的作用，“执法解决法的实施问题，即将立法确立的准则、规范、基准、规则适用于人们的实际社会关系调整，使法律文本的规定在人们的实际行为中得到遵守、执行，在各种相应社会关系的发生、进行、变更和消灭的过程中得到贯彻、实现”。行政主体在执法中，通常面临着不同行政方式的选择适用问题，即根据现实中的具体情况选择合法、有效的行政方式以实现行政目的。这种选择适用不可随意为之，而必须依法进行。在某些情况下，行政主体可能面临着不同的行政方式，可以有多种方式供其选择。在责令召回的适用过程中，也可能产生类似的情况。

对于责令召回的选择适用问题，目前所有的对责令召回作出规定的法规、规章均未对此作出详细的规定，而都规定得较为粗略。这必然会造成执法中的困惑与混乱。因而，有必要对此予以更加详细的规定。笔者认为，在情况紧急而且生产企业有转移违法产品可能的情况下，行政机关应当予以查封、扣押；对于查封、扣押范围以外的同类产品，属于责令召回范围的，行政主体应当再依法作出责令召回的决定。

(二)完善责令召回的停止执行制度

依照我国《行政复议法》第2l条、《行政诉讼法》第44条的规定，复议、起诉期间不停止具体行政行为的执行，但在符合法律规定的条件时，可以停止执行。因此，责令召回在作出后，即具有马上被执行的效力。一方面，如果责令召回错误并且被实施，那么将可能对企业造成巨大损失，而国家也将面临着承担巨额赔偿的危险。但另一方面，由于被责令召回的产品涉及的公众人数众多，如果召回不及时，可能造成很大的危害。因而，责令召回决定作出后是否立即执行即成为一个两难的选择：如果停止执行，可能影响公众的健康安全；如果不停止执行。一旦责令召回错误，将给生产企业造成巨大的损失。

解决上述难题的最佳途径无疑是应该选择一条中间道路，即在生产企业提起复议、诉讼期间，责令召回应该部分停止执行——除生产企业应当继续履行告知销售企业及使用者停止使用产品外，其他的召回措施可以暂停执行。采用此种折衷策略，既可以避免公众因不知情而健康安全受到危害和防止产品的继续扩散，也可以避免因责令召回错误而又不停止执行给生产企业造成巨大的损失。

(三)完善责令召回的后续保障制度

除行政处罚外，我国目前尚未将其他的行政措施作为责令召回的后续保障措施。但事实证明，仅仅将行政处罚作为责令召回的后续保障措施是不够的。除行政处罚外，还应将行政强制执行作为责令召回的后续保障措施。这也得到了部分学者的支持，“行政命令的作出往往会成为行政制裁或者行政强制执行的原因或根据，而行政制裁或者行政强制执行往往会成为行政命令的形成效力得以最终实现的后续保障”。因此，在未来完善责令召回制度的过程中，应当明确将行政强制执行也作为责令召回的后续保障措施，使责令召回的后续保障措施更为有力。

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(责任编辑高文盛)