知识产权犯罪法律适用问题及立法完善

郑雪冬

[摘要]我国由于知识产权立法起步较晚，虽然目前已初步建立起与TRIPS相适应的知识产权保护体系，但知识产权保护现状仍不容乐观。为促进提高我国知识产权刑事保护力度，本文就刑法第三章第七节侵犯知识产权犯罪在理解和适用中存在的法律问题与大家进行探讨，同时对侵犯知识产权犯罪提出立法完善建议。

[关键词]知识产权；法律适用；立法完善

[中图分类号]D923.4[文献标识码]A[文章编号]1009－2234(2009)05－0098－02

知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识而依法享有的权利。目前世界各国普遍认识到知识产权是支持社会经济发展的重要支柱，故都不断完善立法，加大知识产权保护力度。而我国由于知识产权立法起步较晚，对知识产权的刑事保护仍处于初级阶段，与日益增加的知识产权侵权行为种类、行为方式不相适应，法律适用中的疑难问题不断层现，鉴此，笔者在这里仅针对我国刑法第三章第七节侵犯知识产权犯罪在理解和适用中存在的法律问题提出完善立法建议，与大家进行探讨。

一、知识产权犯罪法律适用中存在的问题

1保护客体不全面。从知识产权高速发展的今天来看，我国现行刑法对知识产权的保护范围狭窄。TRIPS所指的知识产权，根据第1条第2款之规定，包括版权及相关权利、商标权、地理标识权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露信息专有权的保护及对许可合同中限制竞争行为的控制。在我国加入WTO后，为履行TRIPS协议，我国也不断加大知识产权保护力度。在立法方面，对已经颁布实施的专利法、商标法和著作权法进行修补，并陆续颁布一些新的法规，如《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等。但从总体上看，还呈现知识产权发展快，民事保护逐渐增强，刑事保护立法发展缓慢的状态。主要体现在一是知识产权刑事保护对象较少。如我国现行刑法关于知识产权犯罪仅规定七种罪名，集中保护四个方面，既商标权、专利权、著作权及商业秘密，而植物新品种，集成电路布图设计、地理标识专有权等，目前仍未得到相关的刑事司法保护。如《植物新品种保护条例》第四十条规定，假冒授权品种的，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但现行刑法却没有规定相应的罪名与刑罚与其相适应。二是刑法保护的侵权犯罪行为种类较少。从我国知识产权刑事保护的整个体系看，仍立足于保护知识产权所有人的私有权利，对未经权利人许可侵犯他人知识产权情形严重的行为予以刑事处罚，如假冒注册商标罪、假冒专利罪均以他人存在的有效的注册商标及专利为前提，而对于破坏知识产权管理制度的行为，如以非注册商标或专利冒充注册商标或专利，非法实施他人专利则无论情节只以违法行为论，不做犯罪处理。

2对网络侵权保护力度不强。网络技术的迅猛发展为知识产权全球蔼围内的共享、传播提供一条快速通道，但同时由于网络的特点，使得权利人在网上几乎无法控制自己的权利，通过网络侵犯知识产权的行为也日益增多，后果也越发严重。而我国刑法修订时立法者不能设想到今天与网络有关的侵犯知识产权犯罪的行为方式和严重后果，导致了刑事法律的滞后，对阿上犯罪打击不力。如侵犯著作权罪，我国新修订的《著作权法》虽然适应网络需要，新增设信息网络传播权，并在《解释(二)》中将通过信息网络传播他人作品的行为视为复制发行纳入刑法保护范围，但仍未摆脱以营利为目的要件要求。而现在非以营利为目的在网上供大家下载软件，图书等大量存在。直接对正版软件、图书进行冲击，严重侵犯权利人的知识产权，但按照法律规定却打击不能。如美国曾有一个案例，21岁的学生在网上设立公告板，让访问者把流行的计算机软件和游戏放到公告板上，然后他把这些内容转到另一个加密的地址上，其他使用者可以凭密码自由下载这些软件。最后虽被刑事起诉，但因为被告没有从中获取任何商业或私人的利益，而无法对其刑事处罚，其结果是知识产权人的利益仍旧得不到保护。

3刑罚适用标准不统一。我国刑法侵犯知识产权犯罪七种罪名认定中，对于定罪的情节设置，有以情节严重为标准，有以销售金额为处罚依据的，有以违法所得数额论的，而根据最高法《解释()》规定，不同的设置表述其实都包括在情节严重中，故可在认罪标准的描述中統一规定为情节严重和情节特别严重两个档次，以保证立法的统一性。

4侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重。据最高人民法院统计，目前关于侵犯知识产权犯罪的司法统计数据，并不能完全的反映我们在司法程序当中处理知识产权犯罪的整体情况。在司法实践中，还有大量的侵犯知识产权犯罪，按照另外两个罪名处理，即生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪。并提到这两个罪的统计加起来比知识产权犯罪的数据还要多，可见在我国现司法实践中，侵犯知识产权犯罪与这两罪竞合严重问题。

二、知识产权犯罪立法完善

面对我国知识产权刑事保护与法律适用中存在的问题，笔者认为应从以下几个方面进行立法完善。

1扩大知识产权刑事保护的对象范围。我国在知识产权刑事立法中应逐步建立与TRIPS保护知识产权范围相一致，适应我国不断颁布的法规发展需要的法律体系。如将植物新品种、集成电路布图、地理标识专用权等纳入刑法保护范围。并且随着网络信息、生物工程、遗传工程的迅速发展，知识产权犯罪保护将不断面临新情况、新问题，我国应敏锐应对，快速做出立法反映。

2调整知识产权犯罪的刑法规定。针对现行刑法规定的侵犯商标、专利、著作权等知识产权犯罪法律规定进行修改、调整。

(1)增加假冒注册商标罪的商标种类。我国《商标法》第三条规定，在我国经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标四个种类。而TRIPS协议要求各成员方应确立刑事诉讼程序和刑罚，对具有商业规模的故意假冒注册商品商标和注册服务商标的行为进行处罚，而我国刑法关于假冒注册商标罪仅表述为“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”显然对服务商标有立法保护上的遗漏。故应明确将服务商标纳入知识产权保护范围内，如在刑法第213条表述时增加“在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标”等。

(2)扩大假冒专利罪的外延范围。我国刑法第216条规定罪名为假冒专利罪，但是具体规定及相关司法解释中，却将假冒专利限定为假冒他人专利，即首先是以有效存在的他人专利为前提，对他人专利进行侵犯，情节严重的才构成犯罪。而对于冒充专利的行为，即将非专利产品冒充专利产品的行为，无论情节及后果是否严重均排除在刑事处罚范围内，显然是将假冒专利的行为限定过于狭窄。事实上。从国家专利制度和消费者的合法权益的角度看，冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人专利行为的社会危害性，因为现实生活中人们对某产品是否是专利产品或专利

号等无兴趣予以查证，这使产品制造商或销售商更愿意实施冒充专利的行为，既可以取得与假冒他人专利相同的效果也不用承担刑事责任。故为全面保护我国的专利制度，应在现行立法中将假冒专利罪中“他人”的限制取消，并在相应解释中将冒充专利的行为包括假冒专利罪同一予以处罚。

(3)取消侵犯著作权罪中以“营利为目的”的要件要求。在网络快速发展的当代，许多不以营利为目的的传播行为所带来的后果同样严重。更多的人出于好奇或其他心理将软件予以解密，放在互联网上供下载使用，将享有著作权的图书、录音、录像等制品予以广泛传播。故现行的“以营利为目的”作为对侵犯著作权犯罪认定的首要条件，显然已不符合现在知识产权保护现状。同时从立法统一性来说，我国刑法第三章第七节规定的知识产权犯罪体系的七种罪名中，也仅侵犯著作权犯罪及销售侵权复制品罪要求以“营利为目的”，其他罪名并无此要求，这种对同类犯罪规定不同标准的做法使得立法很不协调。故从统一性考虑。可取消“以营利性为目的”的要件要求，只要求有故意侵犯知识产权行为既可。

3完善立法，解决商标、著作权犯罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪的法条竞合问题，尽量体现法律设立知识产权罪的意义。知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别，但在客观行为、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竟合。实践中一般掌握为，如果假冒商标的产品经鉴定为伪劣产品，就认定为生产、销售伪劣产品罪。如果侵犯知识产权的行为同时触犯了国家专营、专卖等规定，就认定为非法经营罪。因为一方面因后罪在证据取得及罪名认定中较前罪容易，另一方面，后罪与知识产权犯罪相比刑罚较重。为防止刑法上关于知识产权犯罪的条款落空，我们可一方面在立法上对于侵犯知识产权类犯罪规定明确的定罪处罚司法解释。降低罪责认定难度，适当提高知识产权犯罪量刑幅度，另一方面对于在相同或轻重相适应的刑罚中尽量以知识产权类犯罪认定处罚。

4统一知识产权犯罪的刑罚设置，适当提高罚金刑的适用率。一是对七种侵犯知识产权犯罪可统一设置为“情节严重”和“情节特别严重”两个情节，并规定相应的两个量刑幅度。二是调整侵犯专利罪自由刑的量刑幅度。现行刑法对于假冒专利罪仅规定“情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金”一个幅度，这就出现对相似罪名规定的法定刑不协调之处。建议将假冒专利罪的量刑幅度调整为两档，即基本构成的法定刑幅度和加重构成的法定刑幅度，前者适用于情节严重的假冒专利罪，后者适用情节特別严重假冒专利罪，并将假冒专利罪的法定最高刑规定为7年。三是可适当加重罚金刑的适用率。知识产权作为财产型犯罪，一般不直接危及人身健康和生命安全，并且因为我国刑法保护的知识产权的私权性质，故对于首次因侵权犯罪或情节不特别严重，可直接适用罚金刑。而综看世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法，不难发现，其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致，但其刑罚却并不严厉，主要使用罚金刑已成为多数国家的通例。如英国对假冒专利罪，假冒已申请专利罪处200英磅以下罚金；法国对于假冒他人专利或专利申请的行为，处2000到5000法郎的罚金等。

[责任编辑：敖红]