被吊销营业执照的单位犯罪刑事责任之探讨

张　悦　王红伟

在单位非法吸收公众存款的案件中，如果单位已经被吊销营业执照，如何追究犯罪单位的刑事责任？存款人未能兑付的存款由谁承担返还责任，通过何种途径返还？本文由一起具体案例，归纳特殊经营状态下的单位犯罪所产生的法律责任，结合刑、民两大领域的法律适用，以期在对犯罪单位依法制裁的同时，为存款人的损失寻找合法、有效的司法救济途径。

一、吊销营业执照的单位犯罪刑事责任之探讨

某公司非法吸收公众存款，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪。案发后，由于公司经营不善、资不抵债，造成存款人数以千万计的存款无法得到兑付。本案民愤较大，许多存款人均期待人民法院能够通过判决责令犯罪单位返还存款，并要求严惩犯罪单位。由于该公司已被工商行政部门吊销了营业执照，检察机关仅对该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员向法院提起公诉，而未将该公司列为被告人。存款人对于检察机关未追诉犯罪单位的作法不能理解。

（一）本案未追诉犯罪单位是否合法

根据2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人负刑事责任的有关条款。”2002年7月《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”

单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产四种事由中，吊销营业执照仅限制了单位继续经营，法人并未消灭。最高检的批复将上述四种情况均作为不再追诉的前提条件在理论界尚有不同看法。但司法实践必须要执行上述文件，本案检察院和法院的做法有法律依据。

（二）不再追诉是否意味着单位逃脱了刑事责任

我国刑法对于单位犯罪采用了双罚制。对单位判处罚金是其承担刑事责任的形式之一，对相关责任人员判处刑罚是单位承担刑事责任的形式之二。单位本身并不具有意识和意志，单位犯罪是由具体的自然人组成的单位决策机构按照单位决策程序共同决定，或者由单位的主要负责人以单位的名义做出决定。相关责任人受到刑罚并非基于自然人犯罪或自然人与单位共同犯罪，而是自然人作为单位犯罪意志过错责任的承担者，代单位接受其本身无法承担之具有人身性质的刑事责任。因此，在目前的立法框架下，对于被吊销营业执照的单位犯罪，仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，这些相关责任人员是单位决策机构的核心成员，代表着单位意志，对这些责任人的处罚也是对单位意志层的处罚。所以，司法机关不再追诉被吊销营业执照的单位，并不代表犯罪单位一旦被吊销营业执照后就逃避制裁。

二、吊销营业执照的单位犯罪后财产返还责任承担方式之探讨

被非法吸收的存款作为特定公众的合法财产理应得到法律的保护，这一点毋庸置疑。这一层法律关系归入刑法的调整范围较为牵强，而通过民事领域的相关法律予以救济则顺理成章、名正言顺。

（一）被非法吸收的公众存款不能等同于违法所得

所谓违法所得是指通过法律禁止行为所追求得到并已经获得的财物。违法所得应包含两个要素：1、主观追求，即行为人通过违法行为刻意追求的财物；2、实际获得，即该财物已经实际被行为人取得；例如抢劫案件中所抢得的财物是违法所得；盗窃案件中秘密窃取的财物是违法所得；诈骗案件中非法骗取的财物也是违法所得。这里的“得”是一种所有权的归属而不仅仅是表面上的占有。在非法吸收公众存款案件中，存款人自觉自愿地将钱款出借给犯罪单位，并期待在双方约定的期限届满后归还本金并支付高额利息。犯罪单位也没有将存款占为己有的故意（否则将构成集资诈骗罪），犯罪单位对存款的占有本质上是一种“债”的形式。一方愿借，一方愿贷，单位占有存款的方式一非骗、二非偷、三非抢，仅因这一行侵害了国家的金融管理秩序而构成了犯罪。非法吸收的公众存款从严格意义上讲是一种“违法欠债”，而不是“违法所得”。

（二）非法吸收公众存款罪中存款人不能等同于受害人

在非法吸收公众存款案件中，由于存款人大多是普通百姓，人数众多，且大笔存款因犯罪单位的经营不善而难以收回，我们很容易将这一群体与受害人划上等号。但仔细分析非法吸收公众存款罪的特征不难看出，国家金融管理秩序受到侵害是源自两个不法行为的对合，一方面是单位吸收存款的行为，另一方面则是公众的存款行为。特定的公众为了获取更高的收益回报在明知法律禁止非金融机构吸收公众存款的情况下仍做出有违法律规定的存款行为，其行为本身具有过错。众所周知，某个法律所禁止的行为既可能获得收益，也可能遭受损失，最直观得莫过于赌博，行为人可能因赌博而“发家致富”也可能为此“倾家荡产”。无论受益还是受损，赌博行为的性质不会改变，赌博者也不能因为赌输了钱而摇身一变成了受害人。同样，非法吸收公众存款案件中，有些存款人不仅收回了当初投入的资本，更从犯罪单位处得到了丰厚的利息回报。这些存款受益人的性质当如何认定？同为法律所禁止的行为，仅因产生收益和受损两种不同的后果对其做出受害人肯定或否定之评价，显然有失偏颇。

（三）实施刑法禁止行为而受到损失不应受刑法保护

某些具有社会危害性的行为是相对应的，比如卖淫与嫖娼、行贿与受贿。一般来说，法律对这两种相对的行为均会做出消极的评价。非法吸收公众存款与公众非法存款这两个行为之间也是如此。但立法者出于对行为的社会危害性等各方面综合因素考虑，仅将非法吸收公众存款的行为规定为犯罪，而未将公众的存款行为纳入刑法处罚的范畴。这并不意味着非法存款行为所遭受的损失成为了刑法所救济的对象。“从逻辑学的角度分析，存款与吸款之间是一种互为因果的关系；从哲学的角度分析，存款与吸款又是一种互为外因的关系，没有吸款就不可能有存款，没有存款行为吸款也就丧失了意义；从经济学的角度分析，存款与吸款之间互有期待利益，两种行为相互滋生；”“刑法作为后盾立法，对于各类部门法而言，刑法的存在是最后的救济。”刑法作为最后的救济手段，是社会秩序的基础部分，是一种最低限度的行为规范，所以刑法规范对某一对合行为的评价不应自相矛盾的，若刑法保护了与刑法规范背道而驰的行为，那么刑法便难以保证社会关系在有序的环境中发展。

（四）民事诉讼是挽回存款损失的正当救济途径

撇开犯罪单位与存款人之间的行为对国家金融管理秩序的侵害不谈，仅就单位与存款人之间存收款行为所产生的法律关系而言，吸款单位占有存款与存款人交付存款均是基于双方的约定，这是一个纯粹的民事合同关系，吸款单位不能按约返还存款确实给存款人造成了损害，但这种损害属于违约并未触犯刑法。

根据我国合同法第五十二条第五款之规定，“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”又根据合同法第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

另外，在民事诉讼领域，公司被吊销营业执照不代表诉讼主体资格的丧失。“公司被吊销营业执照，只是解散程序的开始，为了确保社会主义市场经济的良好秩序，我国法律、行政法规对社会主义市场经济的最重要主体——企业法人由设立到终结定出了一套严密的法律程序。”在清算程序结束被工商部门注销前，其仍可以自己名义或清算组名义从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等。实体上，它仍应以自己的财产对外承担民事责任。由此可见，本案所产生的法律后果，民事法律规范早已预见并纳入其调整的范围之内。