刑法中的身份问题研究

王学峰

摘要研究共同犯罪与身份问题的重要法律前提之一是身份及身份犯的存在,因此,正确的界定身份及身份犯,追溯身份关系产生的根源,对于科学揭示共同犯罪与身份的关系问题具有非常重要的意义。本文在此对刑法中的身份问题做了简要的探讨,以期对研究共同犯罪与身份问题提供一定的借鉴。

关键词身份身份犯共同犯罪

1 身份的概念

1.1 各国刑法关于身份概念的界定

在古代法中,身份起源于属于家族所有的权利和特权。在现代法中,身份这个名词用来仅仅表示这一些人格状态。①由此可见,古代法中的身份主要体现的是一种地位、特权,但随着地位、特权的消失,身份的含义也在发生变化,它不再是地位、特权的表示,而仅仅代表一种人格特征,或许称个人特征更为贴切。

在现代法中,日本刑法上对身份的解释认为,身份不仅仅局限于男女性别及本国人外国人之间的差别,以及亲属关系、公务员资格等,而且是与一定犯罪行为有关的犯罪人,在人的关系上的某种特殊地位或状态。②即,所谓身份是指所有与一定犯罪行为有关的人的这种特殊地位或状况。③这是少有的刑法明确规定身份概念的立法例,这一概念显然将行为人的营利目的等主观心理因素也理解为了刑法身份的内涵,它为相当多的学者所支持,但也有学者认为:“这一概念将行为人的营利目的等心理状态,继续性等也理解为身份的要素是不合适的”; ④德国刑法采用特定的个人要素或个人特征这种表述方式,当然不受身份一词本身所具有的历史含义的限制,虽然在解释上便利但却不如身份一词简练。当然德国刑法理论对解释特定的个人要素也存在争议,但一般认为特定的个人要素只涉及行为人的个人要素,而不包括行为的个人要素;而瑞士刑法和阿根廷刑法则将“身份”分别称为特殊身份关系、资格及情况和个人联系。这些立法例虽然对身份的规定范围有宽窄之分,但就其实质内容而言,并无原则区别。

我国学者对身份的概念有这样几种界定,“所谓特定身份,是指一切与犯罪行为有关的主体在一定社会关系上的特殊地位或某些生理、病理特征” 。⑤这种身份既包括法律赋予的某种特定资格,也包括业务上的某种特定资格,还包括基于特定事实而发生的其他特定关系。⑥“按照刑法中较为通行的主张,所谓特殊主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的特定的资格或状态”。⑦我国刑法在分则中涉及特殊身份,因此,我国刑法理论对于身份是在特殊主体构成的范围内加以讨论的。犯罪主体是我国犯罪构成理论中犯罪成立的一个要素,犯罪主体又可以分为一般主体和特殊主体。由此引申出的一般主体的犯罪和特殊主体的犯罪,基本上可以对应大陆法系刑法理论中的非身份犯与身份犯。我国学者认为,犯罪的特殊主体也可以称为犯罪主体的特殊身份,犯罪主体不但要求行为人应是有责任能力的自然人,而且行为人还必须具备法定的特殊身份。因此,要求特殊主体即犯罪人须具备特殊身份的犯罪为身份犯。⑧

1.2 身份的狭义和广义之分

身份的概念有狭义和广义之分,狭义的身份则仅指主体所具有的资格,而广义的身份则包括其他特定关系。我国学者对身份的研究较为深入,他们中有学者在狭义上将理解身份并谓之为“行为人所具有之特定资格”。⑨有的在广义上将身份理解并称之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”; ⑩有的在较广意义上认为身份是“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”;豘有的也认为“犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。例如,公务、军人、男女、亲属、在押犯罪等。”豙而在我国刑法理论上,其更倾向于对身份作广义的解释而不是狭义的解释。但无论广义还是狭义的解释,其只有是与主体有关系的某些特征才能被解释为身份,而其他的与犯罪的主观方面有关的某些特征则不能被解释为身份。

1.3 刑法中身份的性质

刑法中的身份具有如下四点性质:一是身份是与犯罪行为人有关系的。一般指行为主体或犯罪主体所具有的身份,与犯罪行为人的人身是密不可分的关系;二是身份与犯罪行为是密切相关的。身份的作用决定了其可以决定或影响刑事责任;三是身份中具有构成要件要素或规范的构成要件的性质;四是身份可以表现为一种特殊的人身特征,其包括资格、状态、地位、生理和病理特征、关系等明确的个人要素。

所以笔者认为,可以给刑法中的身份下这样一个定义,即法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素就是身份。

2 身份的特征

2.1 本质特征

身份基于对定罪量刑能够产生影响的特征成为了刑法理论的重要研究对象,否则,一定的个人要素也就不可能会成为刑法所研究的身份。因此,对定罪量刑具有影响也就必然是刑法中身份可以挖掘的本质特征。身份对影响定罪量刑的影响可以做以下两种具体区分:一是身份会影响定罪。有这种身份才会构成犯罪,反之,无这种身份则不会构成犯罪。这种身份也被称为构成身份或定罪身份,因此也就构成了纯正的身份犯。二是身份会影响量刑。这种身份对定罪并没有影响,它影响的仅仅是量刑。这种身份也就被称为加减身份或量刑身份,因此也就构成了不纯正的身份犯。

2.2 事实特征

既然刑法中的身份已经明确为是一定的个人要素。而刑法中的个人要素又是依附于人身而存在的,其特定的主体就必须有自己的身份。无身份的特定主体是不存在的,独立于特定主体之外的身份也是不存在的。身份既包括先天的、自然的资格,如性别等,也包括后天的,人在接触社会的过程中发展和建立起来的资格和地位,如国籍等。但这些都是限定在行为人身份的客观事实方面的特征,而对于行为人身份的主观方面的特征,如犯罪动机、犯罪目的等就不应当认为是身份。

所以,个人因为具有这些要素而发生法律上的权利义务关系,而当这种权利义务关系涉及犯罪时,就应当由刑罚的手段加以调节,此时的这种个人要素就会成为刑法中的身份。因此,一定的个人要素必然就成为了刑法中身份的事实特征。

2.3 法律特征

刑法中的身份是由法律明文规定的犯罪行为人所具有的特定资格和其他特定关系诸要素。而考察这些要素的效力,则完全要取决于刑法的明文规定,要考察对定罪量刑有影响的行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言,必须是刑法明确规定的予以考虑的量刑因素,这种身份是不允许法官酌量考虑的。例如,我国《刑法》第238条第4款规定明文规定:国家工作人员滥用职权犯非法拘禁罪的从重处罚。非常明显,该罪中影响定罪量刑的身份就是国家工作人员,并且这也是刑法明文规定的。基于这种身份来考量,如果司法工作人员实施了强奸犯罪,其社会影响势必显得十分恶劣。因此,法院在定罪量刑时也往往会把犯罪行为人的这种司法工作人员身份作为一种从重的酌量因素来考虑,但需要指出的是,这种身份并不是刑法明文规定的构成强奸罪所必要的从重因素。所以,单就强奸罪来讲,司法工作人员并不是该罪中影响定罪量刑的那种身份。从这方面来看,各国对于身份的的认定有区别是因为身份的法律特征,究其原因是因为各国刑法对于身份的规定不相同。

总之,一定的个人要素是否会影响定罪量刑,进而成为刑法中的身份,必须要有事实作为基础,但其能否影响定罪量刑则完全取决于法律的明文规定,这也就是刑法中身份的法律特征。

3 身份犯中的身份

3.1 身份犯中的身份

刑法中的身份和身份犯中的身份并不完全相同。虽然刑法上的身份可以将主体身份、对象身份及相关人的身份列为其研究对象,但是,笔者认为对于身份犯中的身份,应对其进行相对保守的研究,身份犯中的身份为刑法上的身份所包括,其是刑法上的身份的下位概念,即身份犯中的身份是刑法上身份当中的一种。

身份犯中的身份并不完全相同于刑法上的身份,其主要表现在以下两个方面:

第一,从概念角度来看,刑法上的身份是指法律明文规定的影响定罪量刑的一定的个人要素。还有学者认为“所谓身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。”豛依据这一概念可以看出,身份犯中的身份是指刑法明文律规定的影响定罪量刑的犯罪行为人的一定的个人要素。

第二,从范围角度来看,刑法上的身份的外延要比身份犯中的身份外延更加广泛。

其一,刑法中的身份不以犯罪行为人的身份为必要,它还包括犯罪对象及其它相关人所具有的足以影响定罪量刑的身份。比如拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象必须是妇女、儿童。打击报复证人罪的犯罪对象只能是证人。这些身份都是刑法上所涉及的定罪身份,由于这些身份并非犯罪行为人所具有,因而它们都不属于身份犯中的身份。而身份犯中的身份指的必须是犯罪行为人具有的身份。

其二,虽然精神病人与未成年人可以作为刑法上的身份的研究对象,但是他们却不宜作为身份犯中的身份的研究对象。因为犯罪主体必须具备的要素或者说其具有可罚性的前提是必须具有刑事责任能力,任何不具备刑事责任能力的人都不能成为犯罪主体,其行为即使具有严重的社会危害性也并不会被认为是犯罪。因此,深入研究精神病人与未成年人减轻或免于处罚的原因,主导因素是由于二者不具备或者欠缺刑事责任能力,因而就不可能成为所有或部分犯罪的主体,并不是由于他们具有特殊身份导致的。所以,把精神病人与未成年人作为具有特殊身份的人而减轻或免于处罚的认识并不恰当,精神病人与未成年人不应当被看作是身份犯中的身份。

3.2 身份犯中身份的分类

作为刑法上身份其中一种的身份犯中的身份,相对于对刑法上身份的分类,只有部分适用对其的划分。例如,对于身份犯中的身份的分类同样可以分为构成身份与非构成身份(定罪身份与量刑身份或纯正身份与不纯正身份)、自然身份与法定身份、定式身份与非定式身份、排他性身份与非排他性身份、积极身份与消极身份等。但如主体身份与客体身份这种与行为相关的身份和与行为人相关的身份,往往其划分对象范围比较广,完全超出了身份犯中身份划分的范畴,因此,对其的分类并不适用于身份犯中身份的分类。

笔者认为,还可以探讨性的将身份犯中的身份划分为认知身份和利用身份。下面将探此分类方法及其意义。

(1)将认知身份和利用身份作为身份犯中的身份的新分类方法。将认知身份和利用身份作为身份犯中的身份的新分类方法,是根据刑事立法对身份在身份犯罪中的不同要求划分的。

认知身份是指只要行为人知道或者应当知道自己具有的某种身份,而这种身份恰恰又被规定为犯罪的定罪量刑要件,需要按身份犯相关规定来处罚。在这种身份犯罪中,不要求行为人认识到该身份是某一犯罪的定罪量刑要件,也不要求行为人有意识地去利用这一身份,但只要拥有该特定身份的行为人实施了相应的犯罪行为就可以将其认定为身份犯罪。例1,在某男子犯强奸罪的场合,刑事立法对行为人利用男性这一身份并不强调,而是基于其为男性的事实做出判断的,只要行为人实施了强奸行为,就可以认定强奸罪(下转第185页)(上接第179页)成立。例2,我国《刑法》第243条第2款诬告陷害罪的规定:“国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚”,分析该条不难看出,条文对行为人利用国家机关工作人员这一特定身份未作要求,而只要行为人实施了诬告陷害他人的行为并且情节严重,并且具备了这种身份,无论其诬告陷害他人时是否利用了职权,完全可以认定其成立该罪并从重处罚。

利用身份是指根据刑事立法的有关规定,行为人为某种犯罪行为时既要认识到自己的特殊身份有要利用自己的特殊身份。两个条件都要具备才其犯罪行为才可以构成身份犯罪。例1,我国《刑法》第254条报复陷害罪规定:“国家机关工作人员滥用职权,假公济私,对控告人,申诉人,批评人,举报人实行报复陷害的,处……”在该条中可以看出,如果国家机关工作人员仅对控告人等有报复陷害行为但未利用其职权,则不能认定为报复陷害罪,如找杀手等进行恐吓报复等。只有其利用特定身份包括所拥有的职权为报复陷害行为,才能认定为诬告陷害罪,也就才成立身份犯罪。例2,行为人是否利用职权更是区分盗窃罪与贪污犯罪等犯罪的关键所在。根据我国通说,行为人利用职权盗窃公有财产则应当为贪污罪,但行为人只是具有国家工作人员身份,其在实施盗窃其管理的公有财产时没有利用这种身份,就不应当定为贪污罪,而这却正符合盗窃罪的构成要件。

(2)将身份犯中的身份划分为认知身份和利用身份所具有的意义。一是有利于充分贯彻罪刑法定原则,准确地适用刑法。我国刑法在规定身份犯罪时,对有些身份犯罪只是要求行为人必须具有该身份,而对其是否利用这一身份并不作要求。还有一些身份犯罪,刑法明确要求其只有利用特殊身份为犯罪行为时才构成相应的身份犯罪,这反映出对是否构成身份犯罪的问题,我国刑法是做了不同程度的要求的。因此,为了映衬刑法的规定,把身份犯中的身份划分为认知身份和利用身份显然可以更加准确的适用刑法和贯彻罪刑法定的原则。二是有利于准确地把握此罪与彼罪的界限。我国刑法中对不同罪做出了不同的身份方面的要求,这可以准确的区分此罪与彼罪。前面提到的诬告陷害罪和报复陷害罪,如果行为人具有国家机关工作人员身份,其犯罪对象都是举报人、控告人、申诉人、批评人,其采取的手段如果都是可能引起对犯罪对象追究刑事责任的诬告行为时,是否利用了国家机关工作人员的身份就成了区分这两个罪的关键所在。如果未利用这一特定身份,则应认定为诬告陷害罪,如果利用了这一特定身份,则认定为报复陷害罪,原因就在于刑法规定了报复陷害罪的身份是利用身份,而诬告陷害罪的身份是认知身份。